110年度易字第268號｜刑事：詐欺｜裁判日期：111 年 01 月 10 日

臺灣彰化地方法院刑事判決 110年度易字第268號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告藍子棋（另案於法務部○○○○○○○○○執行中，現寄押於法務部○○○○○○○○○○○）選任辯護人王瑞甫律師（財團法人法律扶助基金會律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7006 號），本院判決如下：主文藍子棋犯以不正方法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、藍子棋與蕭愛娟為朋友關係，並曾同住，藍子棋因此得知蕭愛娟所申辦之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）彰化西門郵局帳號00000000000XXX號帳戶（下稱郵局帳戶，各帳戶詳細帳號參卷內資料）之提款卡密碼。詎藍子棋明知蕭愛娟並未同意或授權其提領款項或轉帳，竟意圖為自己不法所有，基於以不正方法由自動付款設備取財及得財產上不法利益之單一犯意，接續於：㈠108年5月8日上午某時，利用其等一同投宿在澎湖縣○○鄉○○村○○000號「隘門168民宿」，而蕭愛娟於房間內不備之際，取走蕭愛娟放在皮包內之上開郵局帳戶提款卡（拿取提款卡部分，業經檢察官為不起訴處分確定），未經蕭愛娟同意或授權，賡續於同日上午8時32 分許、8時34分，在澎湖縣○○鄉○○村○○00○0號「統一超商永興順門市」使用自動櫃員機，擅自輸入提款密碼後操作自動櫃員機，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其為有正當權源之持卡人，而以此不正方法由該自動櫃員機提領新臺幣（下同）3,000元及轉帳2,000元至藍子棋名下之有限責任澎湖第二信用合作社（下稱澎湖第二信用合作社）帳號00000000000***帳戶（下稱澎湖二信帳戶）。㈡於108年5月9日上午某時，趁蕭愛娟在彰化縣○○市○○路0段000號「愛德堡汽車旅館」房間睡覺之際，承前為自己不法所有之以不正方法由自動付款設備取得財產上不法利益之接續犯意，於同日上午9 時43分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號「全家超商永美門市」使用自動櫃員機，擅自輸入提款密碼後操作自動櫃員機，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其為有正當權源之持卡人，以此不正方法由該自動櫃員機轉帳10,000元至藍子棋名下之臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）桃園分行帳號00000000000***號帳戶（下稱富邦銀行帳戶），嗣於不詳時間趁蕭愛娟不注意時，將上開郵局帳戶提款卡放回蕭愛娟皮包內。藍子棋以此等方式取得該款項得手及獲得財產上不法利益（共計15,000元，上述金額均不含手續費）。嗣蕭愛娟於同年5月10日刷存摺發現遭盜領乃報警處理，經警調閱監視器畫面而查悉上情。二、案經蕭愛娟訴由彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）報告臺灣澎湖地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署函轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、辯護人爭執證人即告訴人蕭愛娟警詢證述之證據能力（本院卷第213頁、第240頁、第278頁，卷宗代號參附表）：㈠按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年臺上字第3011號判決意旨參照）。㈡查證人蕭愛娟於司法警察調查時之證述，與其於本院審理中之證述（詳後述），就被告是否構成本案被訴犯罪之重要事項，有部分事實遺忘之情形（參本院卷214-216頁、第218頁、第220頁）。則本院審酌該證人領有中華民國身心障礙證明（障礙等級：中度，參警卷第40頁），且於司法警察詢問時之證述，①係在距離事情發生時點較近而記憶較新的情況下直接作成，記憶遺忘之機率較低。②係當場就親身見聞之狀況，依當時記憶回答，記憶錯誤之可能性較低。③係於被告未在場，較無情誼壓力干擾之情況下為證述，所為陳述當較為坦然。④該警詢筆錄對證人有關犯罪事實等事項之記載可認完整等外在客觀條件，再斟酌該證人證言為證明被告是否構成本案犯罪所必要等情，認證人蕭愛娟於警詢之證述具有證據能力。二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上開證人部分之外，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力（參本院卷第213頁、第240頁），復本院認該等證述作成之情形並無不當，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序（參本院卷第277-281頁），況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。貳、犯罪事實之認定一、被告對於蕭愛娟有告知被告上開郵局帳戶提款卡密碼，且有在108年5月8日上午8時32分許、8時34分，在澎湖縣○○鄉○○ 村○○00○0號「統一超商永興順門市」使用自動櫃員機，提領 3,000元及轉帳2,000元至其名下之澎湖二信帳戶；於108年5月9日上午9時43分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號「全家超商永美門市」使用自動櫃員機，轉帳10,000元至其名下之富邦銀行帳戶，提領及轉帳共計15,000元等情，並不爭執（參本院卷第47頁、第282-285頁），惟矢口否認有何非法由自動付款設備取財等犯行，辯稱：伊提款及轉帳是經過蕭愛娟授權同意的云云。辯護人為被告利益辯護稱：⑴被告富邦銀行帳戶分別於108年4月5日匯款600元、108年5月2日匯款7,000元予蕭愛娟，是被告辯稱是蕭愛娟欠伊錢，伊才持蕭愛娟提款卡轉帳所言，並非全然無據；⑵蕭愛娟針對被告如何得知密碼一情所為供述有扞格之處，是蕭愛娟所述是否可信，並非無疑等語。二、經查：㈠被告於108年5月8日上午8時32分許、8時34分，在澎湖縣○○鄉 ○○村○○00○0號「統一超商永興順門市」使用自動櫃員機，跨行提領3,000元及跨行轉帳2,000元至被告名下之澎湖二信帳戶；翌日（即108年5月9日）上午9時43分許，在彰化縣○○鎮 ○○路0段000號「全家超商永美門市」使用自動櫃員機，跨行轉帳10,000元至被告名下之富邦銀行帳戶等情，為被告是認在卷（參警卷第1-6頁、本院卷第45-51頁、第276-293頁），且為證人蕭愛娟證述綦詳（詳後述）；並有彰化分局泰和派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、上開郵局帳戶開戶基本資料、郵政存簿儲金立帳申請書（儲金人紀要）、客戶歷史交易清單、存摺封面與存摺內頁、被告澎湖二信存摺封面與內頁、富邦銀行VISA金融卡背面影本、監視器畫面擷取照片(被告於澎湖7-11永興順門市提款畫面）、路口監視器畫面擷取照片(被告騎機車行經和美鎮彰新路二段涵洞)、澎湖第二信用合作社110年5月20日澎二信營字第1100160438號函及檢送之被告澎湖二信帳戶之107年1月1日至108年4月30日對帳單、澎湖第二信用合作社存摺支票存款對帳單、中華郵政公司110年5月21日儲字第1100134689號函檢送之上開郵局帳戶歷史交易清單、富邦銀行桃園分行110年5月26日北富銀桃園字第1101000019號函及檢送之被告富邦銀行帳戶相關資料（含存摺/印鑑/密碼維護查詢、各類存款歷史對帳單)，及銀行回應明細資料等件在卷可佐（參警卷第25-37頁、本院卷第85-89頁、第91-111頁、第113-129頁、第133頁、第135頁），此部分事實，首堪認定。㈡另被告於107年3月間，以手機拍攝方式取得告訴人花旗商業銀行股份有限公司(下稱花旗銀行)信用卡卡號、有效年月、授權碼等資料，再自107年3月18日起至6月21日止，在告訴人彰化市茄苳路住處等地，持告訴人所使用之手機連結上網，並上傳該信用卡資料、輸入銀行傳送至告訴人手機之驗證碼，佯裝為告訴人本人，線上購買遊戲點數等商品，而冒名刷卡消費，並更改上開信用卡帳單送達地址，防止告訴人發現其使用上開信用卡刷卡消費，而犯刑法第216條、第210 條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、同法第358條妨害電腦使用罪及第339條第2項之詐欺得利罪，經被告於該案審理中自白犯行，嗣由本院另案以簡式審判程序審理，並判處罪刑確定等情，業經本院調閱本院110年度訴字第277號全案卷證核閱無訛，而該信用卡刷卡消費金額尚未清償一情，亦據證人蕭愛娟證述綦詳（參本院卷第226-230頁），並有花旗銀行110年6月8日(110)政查字第0000081420號函檢送之告訴人信用卡清償紀錄與履行情形及交易明細資料等件在卷可佐（參本院卷第137-167頁），是此部分事實，亦堪認定。㈢證人蕭愛娟於警詢中稱：我從108年5月6日領取5,000元後，就沒有再領郵局的錢，10日中午12時刷郵局簿子才發現108 年5月8日、9日有被提款和轉帳，108年5月8日遭提款3,000 元、跨行轉帳2,000元至被告澎湖二信帳戶，於108年5月9日跨行轉帳10,000元至被告富邦銀行帳戶，我想被告應該是趁我睡著的時候，拿取我皮包內的郵局金融卡到附近ATM提款和轉帳。108年5月9日被告說要先還我先前她盜刷我花旗的18萬的頭期款，叫我從澎湖接她回來彰化，一起去花旗銀行，結果被告澎湖二信的提款卡領不出錢，被告就先回澎湖。被告先前有問過我郵局金融卡密碼，我有告訴她，是我的出生年月日共6碼，兩天共損失15,000元。我的金融卡沒有借人，也沒有遭竊，我一直認為在我皮包內。竊取和盜領的人是被告，因為從頭到尾，我只有和她相處而已，我有打電話問被告，她說要告去告。她應該是趁我熟睡的時候，拿走金融卡並盜領等語（參警卷第8-11頁）；第2次警詢中稱：我郵局提款卡是以出生年月日為密碼，被告與我相處過一陣子，她知道我的出生年月日。..之前我有跟她告知密碼是我出生年月日，應該是被告有記起來。應該是被告趁我吃安眠藥熟睡時，翻我皮包竊取提款卡並盜領等語（參警卷第15-16 頁）；第3次警詢中稱：當時我們是情侶關係，先前我在領錢時，被告都會站在我後面看我領錢，我也沒有防範她等語（參警卷第23頁）。於偵查中稱：我的密碼是我的出生年月日，我去領錢時，她有與我一起前往，我認為她是這樣看到我的密碼，我忘記有無告訴她密碼的事情，..我去澎湖找她的原因是因她欠我錢，要還我錢，所以我去澎湖找她，印象中是3天2夜，回臺灣的費用是我付的等語（參偵查卷第25頁）；第2次偵查中稱：我平常晚上11、12點吃安眠藥，上午9、10點起床，我起床時，被告人在房間沒有睡覺，當天我們2人睡同一間房，我的卡平常放在錢包內，錢包就放在包包裡，我記得當時包包放在椅子上，被告知道我卡片放在包包的習慣等語（參偵查卷第33頁）。於本院審理中證稱：被告曾匯款到我帳戶，那是她跟我借錢還我錢，她借錢後面都有還錢..我沒有欠被告錢。去澎湖是因為被告刷我卡30多萬，要跟被告要錢，..我的提款卡都放在皮包裡面，我大概晚上10點睡到早上9點、10點，從澎湖回臺灣的機票是被告買的，不知道她怎麼買，從澎湖回臺灣單趟機票750元，我有愛心卡，來回才1,500元。事後我沒有把機票錢給被告，被告也沒有跟我要，因為她欠我更多。去澎湖有買免稅菸，我們各買1條，約2千多元，我忘記是誰付款，我並沒有授權被告拿我的提款卡領錢。我借錢給被告是給現金，需要領錢，是被告和我一起去領。108年5月6日我有提領5,000元，就是要去澎湖花費的，買免稅菸時，我皮包一直有錢。我是108年5月6日下午到澎湖，108年5月8日回臺灣。刷信用卡的錢，被告都沒有還，被告有說要付，但沒有付。我印象中被告跟我借錢都是2、3千元，忘記總共借多少筆，也不記得有無大筆金額等語（參本院卷第214-230頁）。㈣繹之證人蕭愛娟上開歷次陳述，就被告如何得知提款密碼、其前去澎湖花費由何人負擔（例如：機票、住宿）等過程所為不利被告之指訴雖存有部分細節不一致之瑕疵，然人之記憶能力本屬有限，因時日之經過致所記憶之內容有所出入，亦屬人之常情；況且，證人蕭愛娟對於前往澎湖之原因即為解決花旗信用卡卡債之目的與並未同意或授權被告持其上開郵局帳戶提款卡提領款項及轉帳一節，則前後始終證述如一。佐以，證人即告訴人胞妹（告訴代理人）蕭秀茹亦稱：我姐姐做過腦部電療，以前事情都忘記等語（參本院卷第232 頁），而證人蕭愛娟確實因障礙類別第1類（神經系統構造及精神、心智功能）中度障礙而領有中華民國身心障礙證明一情，亦有其身心障礙證明影本可佐（參警卷第40頁）。因此，依證人蕭愛娟身心健康狀況，互參上開證述各節，尚未能因此逕認證人蕭愛娟之指訴確為不實，茍有其他事證佐據，仍非不得以之為被告犯罪事實之認定基礎。經審視卷存其他相關事證，本院認證人蕭愛娟所為被告不利之指訴仍可獲致法律上之確信而為不利被告之認定，茲析述如下： ⒈首先，被告並未否認證人蕭愛娟上開郵局帳戶提款卡密碼係經由證人蕭愛娟告知，且知悉證人蕭愛娟生日及上開郵局帳戶提款卡密碼為蕭愛娟生日等情（參本院卷第47頁、第282 頁）；佐以，被告與證人蕭愛娟結識後，曾於蕭愛娟彰化市住處及另行在外租屋同住一情，為被告、蕭愛娟、蕭秀茹是認在卷（參本院卷第47頁、警卷第15-16頁、本院卷第232頁），況且，被告於另案偵查中自承：有去住過蕭愛娟在彰化市茄苳路住家，後來有搬出來住，房子是蕭愛娟她妹妹找的，她妹妹付押租金。..（問：你怎麼知道蕭愛娟的身分證號碼？）她告訴我的。（問：她為何要告訴你，她的身分證號碼及生日？）我說我要儲遊戲，她告訴我的等語（參另案⑶卷第142頁、第144頁）；被告於107年9月5日另案警詢中稱：（問：何時、何地、如何竊取蕭愛娟花旗銀行VISA信用卡正反面翻拍並放於網路相簿？）我在蕭愛娟家中偷拿並翻拍的，..我是直接從蕭愛娟的皮包內竊取她的花旗銀行VISA卡的。..她沒有同意（借卡使用並消費）..（竊取時）蕭愛娟在睡覺等語（參另案⑵卷第12頁反面-13頁）。互參上開各節，依其等共同生活相處模式觀之，在並非短暫期間且互動屬於緊密之狀況下，被告無論係透過證人蕭愛娟告知或隨行獲悉證人蕭愛娟上開郵局帳戶提款卡密碼一情，均屬可能並存之管道，且與常情無違。 ⒉其次，觀諸證人蕭愛娟上開郵局帳戶，於108年5月6日下午4時17分許，跨行提款5,000元一情，有上開郵局帳戶交易明細可佐（參本院卷第101頁、警卷第29頁），該款項為證人蕭愛娟本人提領，係為前往澎湖花費一節，亦據證人蕭愛娟證述在卷（參本院卷第223頁）；又依被告所述：證人蕭愛娟於108年5月6日下午2時許到達澎湖，於108年5月8日約下午1、2時許到達臺中等語（參本院卷第284頁）。互參上情，既然證人蕭愛娟於到達澎湖後，甫提領現金預備花用，短時間內有何必要另將提款卡交予被告提領？反而益見證人蕭愛娟上開關於其在澎湖時，身上始終有現金，足以購買免稅菸一情所為證述，信而有徵。 ⒊對於證人蕭愛娟上開郵局帳戶曾有被告匯入款項一節，證人蕭愛娟證稱係被告向其借款而還款，且被告借款後有還款..其沒有欠被告錢，是被告欠其更多等語（參本院卷第216-217頁）。而稽之證人蕭愛娟上開郵局帳戶交易明細，證人蕭愛娟分別自107年1月20日迄至108年4月間頻繁轉帳數百元、千元、2千餘元不等金額至被告富邦銀行帳戶及澎湖二信帳戶，甚而於107年5月9日、14日、16日分別匯款較為大筆金額各3萬元、3萬元、2萬元（均不含手續費）至被告富邦銀行帳戶後，於107年5月25日起始有由被告富邦銀行帳戶轉入1,900元、900元、1萬元、1,500元、3萬元不等金額至證人蕭愛娟上開郵局帳戶（於此期間，證人蕭愛娟仍持續有匯款至被告富邦銀行帳戶之紀錄）等情，有上開郵局帳戶交易明細可佐（參本院卷第93-101頁）。互核上開金流所示，證人蕭愛娟所匯入被告各帳戶之金額甚高於被告所轉入之金額，顯然其等同住期間係由證人蕭愛娟負擔費用始屬常態，且反而應是被告向蕭愛娟借款之事實。益證蕭愛娟前開所證，核與事實相符。 ⒋輔以，被告前因冒名盜刷證人蕭愛娟花旗銀行信用卡而積欠花旗銀行信用卡費尚未清償一情，有花旗銀行上開函文及檢送附件可佐；且證人蕭愛娟亦自陳係為解決卡債問題前往澎湖等語，互核證人蕭秀茹於偵查中稱：被告用告訴人手機在線上小額付款買點數，欠花旗銀行32萬元，被告說在澎湖工作有賺錢，叫告訴人去澎湖找她，要一起回臺灣去花旗辦理協商要還錢，被告與告訴人一起回臺灣，但被告的錢都領不出來，告訴人說怕被告跑走，才與被告一起住汽車旅館等語（參偵查卷第25-26頁）；於本院審理中稱：我姐姐會去澎湖是因為被告跟她說，被告有固定工作，要跟她去花旗協商，我姐姐相信她，才去把她帶回來要去協商等語合致（參本院卷第232頁）。則證人蕭愛娟前因遭被告冒名盜刷信用卡積欠高額卡債仍未清償之情形下，實無理由再同意或授權被告持卡任意提領及轉帳款項。 ⒌互參上開各節，均與證人蕭愛娟前揭所述並無任何扞格之處。㈤綜上互參，堪認證人蕭愛娟所為不利於被告之證述，堪信屬實。㈥被告辯解不可採之理由： ⒈被告辯稱曾以富邦銀行帳戶分別於108年4月5日匯款600元、1 08年5月2日匯款7,000元予告訴人，是被告持卡提款及轉帳係因蕭愛娟欠伊款項云云。惟查：對於被告曾匯款至蕭愛娟上開郵局帳戶款項做何用途一情，被告歷次所述不一： ⑴於另案偵查中稱：（〔檢察官提示被告與蕭愛娟Line對話紀錄〕問：花旗妳們慢慢還吧，我若不還，名字也還是蕭愛娟等語，是何意思？）她劈腿，被我抓到，我就這樣跟她說。（問：所以後來30萬你就不還了？）我沒有這個意思，雖然我這樣說，但是我還是有匯錢給她，匯了一萬五，匯到蕭愛娟郵局帳戶，在108年3、4、5月，加起來一萬五，一次匯5千等語（參另案⑷卷第21-27頁）。是以，被告於另案中係表示該匯款目的是為清償信用卡債務。 ⑵於本院審理中稱：我在108年4月、5月間總共匯款兩筆共計15 ,000元給告訴人，這筆錢是要給告訴人來澎湖玩的住宿花費，這是我借給告訴人的錢等語（參本院卷第47-48頁）。於本案中則就相同數額的匯款陳稱係供澎湖旅遊所需費用。 ⑶繹之被告歷次供述，究竟對於相同之匯款係做何用途一情，忽而稱係為返還卡債，忽而改稱是提供蕭愛娟旅遊花費，其供述前後相左，已打擊自己之憑信性。又關於被告與蕭愛娟本案發生前之信用卡費用糾紛，被告迄未將款項返還蕭愛娟或向銀行清償一情，為其等是認在卷（參本院卷第228-230 頁）。是證人蕭愛娟認定被告應負擔尚未清償之卡債，若非逕向銀行清償，則應轉交付證人蕭愛娟由蕭愛娟繳交一節，並不違常情。因而證人蕭愛娟認為上開款項係清償卡債費用，亦符合常理。另以，對於自澎湖回臺灣之機票購買問題，被告於本院準備程序中陳稱：係以其澎湖二信的卡刷卡付款云云（參本院卷第47頁）；嗣於證人蕭愛娟證述後，改稱是用臺北富邦VISA卡買的，買1張700多元，大概4月多的時候買的云云（參本院卷第231頁）；另於辯論終結前，陳稱：回來彰化的2張機票是我在5月7日買的等語（參本院卷第283頁），益見其對於同一爭點之辯解訊息萬變，甚且如若確有購買機票由被告付款之事實，支出款項亦與被告轉帳款項不符。 ⒉再者，如果證人蕭愛娟確實欠款而有返還必要，何不一次提領或轉帳，而接續於108年5月8日、9日分前後3次提款、轉帳而增加支出手續費？況且，縱被告有匯款7,000元（2筆）、600元一節屬實，然參酌上述㈣⒊關於上開郵局帳戶交易明細金流所示，證人蕭愛娟所匯入被告各帳戶之金額甚高於被告所轉入之金額，應係證人蕭愛娟前開所證被告有欠款之事實，一如前述，僅斷章取義就被告上開未足15,000元匯款之情節，認定係證人蕭愛娟之欠款，實屬率斷。 ⒊被告雖於審理中辯稱：伊投資比特幣，每次投資有賺錢，10天後會連同利息匯到伊富邦銀行帳戶，（經本院提示被告富邦銀行帳戶交易明細後）5月7日19,000元、5月8日10,015元、19,000元、5月8日20015元、5月9日30000元、5月12日28000元、5月14日6000元、30000元、5月16日10000元、5月21 日20000元。5月23日16000元、5月29日13000元、6月1日15000元。6月4日18000元。反正就4、5、6月。均為賣比特幣所賺云云（參本院卷第288-289頁）。然觀之被告所指匯款情形，不單與其所辯10日匯入一節不符，且上開各次匯款人亦均不同，款項匯總亦不足所稱3、40萬元，甚而其中5月8日10,015元、20,015元之各筆交易，均係支出而非匯入，尤有甚者，該5月9日30,000元、5月14日30,000元均係證人蕭愛娟所匯入。凡此種種，足認被告所辯顯係臨訟杜撰，毫無足取。 ⒋據上，被告前開所辯，核與事實不符，顯係卸責之詞，難以憑採。三、綜上所述，本件事證明確，被告如犯罪事實欄所載之犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、按刑法第339條之2所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，冒充本人之無權使用亦屬之。而自動付款設備，係指藉由電子控制系統設置預定功能，由機械本身提供一定之轉帳、現金等服務，故只要將金融卡插入自動櫃員機、輸入密碼相符，在帳戶存款餘額內即可提領、轉帳，是銀行之自動櫃員機，亦屬於自動付款設備。又非法由自動付款設備取財罪及非法由自動付款設備得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。則被告未經告訴人同意，持告訴人提款卡至自動櫃員機鍵入密碼，從自動付款設備提領款項或轉帳，自係分別構成刑法第339 條之2 第1項、第2項之以不正方法由自動付款設備取財罪、以不正方法由自動付款設備得利罪。二、是核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪及同條第2項以不正方法由自動付款設備得利罪。至公訴意旨認為被告就犯罪事實欄所示被告持上開郵局帳戶提款卡轉帳至被告澎湖二信帳戶、富邦銀行帳戶所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實均屬同一，法院自得變更起訴法條而為審理。又起訴書固漏列刑法第339條之2第2項之以不正方法由自動付款設備得利罪，然起訴書犯罪事實欄業已詳載被告取得告訴人上開郵局帳戶提款卡後接續轉帳等事實，已足認被告涉犯刑法第339條之2 第2項之以不正方法由自動付款設備得利罪部分，業已提起公訴，僅係漏載法條，本院自應予以審理。另按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，仍不得認為判決有何違法（最高法院90年度臺非字第172號判決要旨參照）。檢察官就被告涉犯刑法第339條之2第2項之以不正方法由自動付款設備得利罪之部分，於起訴書雖漏未論列其所犯法條，惟因被告被訴涉犯該部分犯行與同條第1項規定之罪質與構成要件均相同，僅係客體不同，且經本院依起訴犯罪事實，就該部分依刑法第339條之2第2項之規定論處，本院已就被告是否有該部分犯行之事實為實質之調查，被告及其辯護人就該項之事實，亦有所主張與辯解，於其被訴事實，得以充分防禦，尚無使被告無從行使防禦權之情形，縱就此部分再論以刑法第339條之2第2項之罪名，而未於審理時告知，既於被告之防禦權無所妨礙，本院併依刑法第339條之2第2 項規定論處，尚難認有突襲裁判之違法，附此敘明。三、另被告於108年5月8日持用告訴人上開郵局帳戶提款卡後，有無放回告訴人皮包內，於翌日再取出一情，告訴人尚無從確認，依卷存證據資料，此部分事實仍屬有疑，基於罪證有疑、利歸被告原則，應認為被告於108年5月8日取得上開提款卡後，與告訴人同行相隨持續持有至108年5月9日轉帳至其富邦銀行帳戶，之後放回告訴人皮包時。而被告先後數次以不正方法由自動付款設備得利（轉帳）之行為，主觀上均係基於單一犯意、客觀上則均侵害告訴人同一財產法益，且其犯罪時間密接，手法相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會概念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行較為合理，均屬接續犯，應僅論以一罪。又想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，是自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手、實行階段可認為同一者，自得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度臺上字第2449號、102年度臺上字第3070號判決意旨參照）。查被告於本案所犯上開各罪，均係本於同一詐取告訴人財物之犯罪目的所為，所侵害者僅告訴人之財產法益，各行為彼此間均屬互相具有密切關連之要素，承依上開說明意旨，應以一行為觸犯數罪之評價，依想像競合犯之規定，從一重罪論以刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪。四、另以，以不正方法由自動付款設備詐領財物或得利，並非竊盜罪之主觀犯罪構成要件，而行為人實行上述犯罪行為之時間、地點未必相同，有可能有相當時間之間隔，無從認有局部之重疊情形，亦不能因竊盜及詐欺二罪間，有方法目的之牽連關係，遽論上開各罪間有所謂之局部同一之行為，因此本院認為竊盜罪與上開以不正方法由自動付款設備詐領財物或得利罪，其犯罪所得互有不同，客觀上可按其行為外觀，分別評價。是上開各罪間，應予分論併罰。然被告未經同意拿取上開郵局帳戶提款卡涉犯竊盜犯行部分，業經檢察官為不起訴處分確定，此部分即非起訴範圍，本院即無從審酌，一併敘明。五、被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院103年度審易字第2695號判決，判處有期徒刑2月確定，於104年10月12日執行完畢(接續執行另案拘役，於104年11月1日出監)；另因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第4213號判決，判處有期徒刑3月（2罪），應執行有期徒刑4月確定，於106年11月21日執行完畢（106年11月22日至107年1月5日接續執行另案所處拘役115日，於107年1月5日出監）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定；本院斟酌被告本案犯罪情節，及其前已有數次竊盜案件經科刑執行之記錄，猶不知戒慎，因此本院認為本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。六、爰審酌被告自陳：雄商肄業之智識程度，未婚，尚未育有子女，不知父母何在，無兄弟姊妹，前曾從事服務業，月薪約2、3萬元，亦曾在工廠從事電路板工作，月薪約4萬餘元等家庭生活經濟狀況；被告與告訴人原屬朋友關係，且曾共同居住，竟利用告訴人之信任，於知悉提款卡放置處所及提款密碼情況下，率予侵害告訴人財產利益，所為尚不足取；暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，迄今尚未賠償告訴人所受損害而徵得告訴人原諒及犯後態度等一切情狀，核情量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。肆、沒收一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告犯罪所得即所提領及轉帳金額合計為15,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、至於被告犯罪所得沒收後，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響，刑法第38條之3定有明文，且沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，權利人得聲請發還，亦為刑事訴訟法第473條所明訂，故被告之犯罪所得依本判決沒收或追徵價額後，被害人尚得依法於判決確定後1年內向檢察官聲請發還本案之犯罪所得，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之2第1項、第2項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官陳靚蓉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　10　　日刑事第六庭法官呂美玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　10　　日書記官鍾宜津論罪科刑附錄法條：中華民國刑法第339條之2 （違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表（卷宗代號對照表）：編號卷宗代號１臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第7006號卷Ａ卷２臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第808號卷Ｂ卷３彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第1080045324號卷警卷４本院110年度易字第268號卷本院卷５另案卷宗 ⑴本院110年度訴字第277號卷 ⑵臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第644號卷 ⑶臺灣彰化地方檢察署108年度核交字第19號卷 ⑷臺灣彰化地方檢察署109年度偵續字第17號卷 ⑸臺灣彰化地方檢察署109年度偵續字第27號卷　另案卷⑴至⑸

臺灣彰化地方法院110年度易字第268號

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