103年度訴字第125號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：103 年 10 月 21 日

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第125號公　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被　　　告　潘衡宇指定辯護人　本院公設辯護人　黃之中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3663號），本院判決如下：主文丁○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。犯罪事實一、丁○○明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署公告管制之藥品，除依藥事法相關規定依法製造之外，係屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年7月13日晚上9時40分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路0段000號新月廣場麥當勞前，交付1 包價值新臺幣（下同）500元之愷他命（重量少許，尚無證據證明淨重已達20公克）予戊○○、甲○○2人，並向渠2人收取現金500元。戊○○、甲○○旋於翌日（14日）凌晨2時許，偕同林湘芸在宜蘭市中山公園附近的車上，以將愷他命摻入香菸之方式，施用上開愷他命完畢。嗣林湘芸於102年7月15日為警查獲其前揭施用愷他命之行為後，供出其所施用之愷他命係由甲○○、戊○○提供，甲○○、戊○○繼於警察詢問時供出事情始末，而查獲上情。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人甲○○、戊○○於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，證人甲○○、戊○○於警詢中之陳述，均無證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除證人甲○○及戊 ○○警詢證詞外，以下所引證人林湘芸於審判外之言詞陳述及宜蘭縣政府警察局少年隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄暨慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，被告及其辯護人於審判程序均同意作為證據，本院審酌證人林湘芸於審判外之言詞陳述及宜蘭縣政府警察局少年隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄暨慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力，合先敘明。乙、實體部分：一、訊據被告固坦承：伊綽號係「山豬」，且認識戊○○及甲○○兩人等節不諱，然矢口否認有於102年7月13日晚上9時40 分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路0段000號新月廣場麥當勞前，轉讓愷他命予戊○○及甲○○之犯行，辯稱：伊沒有給戊○○及甲○○毒品過，也沒有向他們拿500元云云，被告之辯護人並以：證人甲○○、戊○○及林湘芸於偵訊中均證述曾於102年7月14日凌晨施用愷他命，證人甲○○、戊○○並稱愷他命來源是前1日（即13日）晚間向被告取得。然卷內僅有林湘芸之尿液報告，且就愷他命檢驗結果呈陰性反應，並無任何證據顯示102年7月13日證人甲○○、戊○○、林湘芸3人果有施用愷他命用行為，更遑論向被告取得愷他命之說？等節為被告辯護，並舉證人乙○○之證詞為證。惟查： ⒈依證人甲○○於偵查中結證稱：「（你於102年7月13日向丁○○購買愷他命之情形為何？）當時是我開車載著戊○○，好像是在宜蘭市夜市附近的檳榔攤遇到丁○○，因為我知道他之前有在吃，問他有沒有，他說有，跟我約晚一點在宜蘭市新月廣場附近，好像是500元K他命，是我跟戊○○一人一半。」、「（你於警詢時稱：和戊○○在102年7月13日晚間9點10分，在宜蘭市○○路○○○○○○○○○○號「山豬」的男子，你們向他表明要買愷他命，他叫你們至宜蘭市新月廣場等他，後來在102年7月13日晚上9點40分，你們在新月廣場旁以500元跟他購買1小包愷他命，有何意見？）沒有意見，是這樣子沒錯。」、「（該次〔即102年7月14日凌晨2時〕施用之愷他命何來？）我跟戊○○一起買的，但是在哪裡、跟誰買的，我忘記了，因為時間過太久了，但我之前在警察局所講的應該是實在的。」、「（你於102年7月19日警詢時稱該次施用之愷他命係你和戊○○在102年7月13日晚間9點40分，在宜蘭市新月廣場旁以500元向丁○○購買的，是否實在？）是，實在的，是我跟戊○○一起出錢，當時沒有其他人在場。」等語（見偵卷第39、30頁），及案發當時一同在場之證人戊○○於偵、審中結證稱：「（該次〔即102年7月14日凌晨2時〕施用之愷他命何來？）當天晚上在新月那裡跟山豬買的，我和甲○○各出資250元，一起用500元跟山豬買的，當時就只有我們兩個和山豬在場。」、「（你於102年7月13日向丁○○購買愷他命之情形為何？）當時我跟甲○○在一起，好像是我開車載甲○○，我們在皇爺檳榔攤那條路遇到丁○○，問他有沒有K他命，他就叫我們半小時去百貨公司那邊等，我忘了友愛還是新月，我警詢時講新月應該就是新月，我那時候跟他買500元，是跟甲○○一起出的錢，之後我們兩個人一起施用掉。」、「（你之前於102年7月22日警詢、102年12月4日、103年3月14日於檢察官偵查中所言是否實在？）實在。」、「（102年12月4日偵訊你稱102年7月14日凌晨施用的愷他命是當天晚上在新月跟山豬買的，我跟甲○○各出資兩百五十元，一起用五百元跟山豬買的，當時只有我們兩人及山豬在場，關於林湘芸部分時間有點久，林湘芸當時應該在車上，跟她不熟沒有去注意，所言是否實在？〔提示102年度偵字第3663號卷第31頁偵訊筆錄並告以要旨〕）應該實在。因為滿久了，應該實在。」、「（你於103年3月14日偵查中稱你「當時是與甲○○一起，我開車載甲○○，是在皇爺檳榔攤遇到丁○○，問他有無愷他命，他叫我們半小時去百貨公司等，我忘了友愛還是新月，我在警詢稱是新月應該就是新月，我那時跟他買五百元是與甲○○一起買，之後我們一起施用掉」，所言是否實在？〔提示102年度偵字第3663號卷第40頁並告以要旨〕）應該實在。」、「（你於警詢、偵查中有無說謊？）無。」等語（見同上偵卷第31、40頁、本院卷第87、88頁）觀之，渠等就聯絡被告交付愷他命之過程（在皇爺檳榔攤偶遇）、地點（新月廣場附近）、數量（1包）、價格（500元）等重要部分均證述一致，互核相符。且證人甲○○及戊○○與被告之關係，彼此間交往之背景並無重大之恩怨糾葛，此由證人乙○○於本院審理時結證稱：伊與被告有在皇爺檳榔攤偶遇戊○○，彼此間有打招呼、閒聊等節可證（見本院卷第86、87頁、第89頁反面），而證人甲○○、戊○○及被告於偵查中亦均陳明三人都是朋友關係，沒有仇怨糾紛或債務糾紛等語明確（見偵卷第29、31、32頁），是應可排除證人甲○○及戊○○懷怨誣陷被告之可能。從而，證人甲○○及戊○○前揭證稱：被告有於上開時、地，交付1包價值500元之愷他命予渠等乙節，可以採信，並得相互為補強證據。被告辯稱：伊沒有給戊○○及甲○○毒品過，也沒有向他們拿500元云云，尚無足取。 ⒉證人戊○○於本院審理初始雖證稱：渠等先拿錢給被告去拿愷他命，之後被告在友愛百貨那邊交付愷他命等語（見本院卷第85頁），核與其在偵訊中之證述情節略有出入，惟證人戊○○於本院審理時就被告於案發當時確實有交付1包500元之愷他命一事，迭證屬實（見本院卷第85-88頁），且參以人之記憶力有限，慮及案發迄今已1年2月有餘，顯已間隔相當時日，縱對印象較深之事務能記得，然對發生之細節則可能隨著時間經過而忘記或混淆，此由證人戊○○於本院審理時常答以：好像是、好像有、現在忘記了等語可徵。故部分細節恐有錯置，亦屬人之常情，應不影響與本件有關之主要證述情節之真實性。更何況證人戊○○經本院於審理時提示其警、偵卷筆錄並告以要旨後，證人戊○○亦確認其於警、偵訊所言實在，交付地點是新月比較正確（見本院卷第87 -88頁）。從而，尚難僅以證人戊○○先後證述稍有歧異，即遽認證人戊○○所述全然不可採。 ⒊被告雖又舉證人乙○○之證詞為證，證人乙○○亦附和被告說詞，於本院審理時結證稱：伊於去年某日晚上9點半，曾與被告在皇爺檳榔攤遇到戊○○，3人有打招呼並閒聊約5分鐘，戊○○有問被告有愷他命，被告跟他說沒有，說沒有賣這種東西等節（見本院卷第89頁）。惟證人乙○○另亦結證稱：伊不記得與被告在皇爺檳榔攤遇到證人戊○○之日期。後來伊機車停在新月廣場麥當勞對面隔1條街的湯姆熊，被告載伊去湯姆熊後就各自分開等語在卷（見本院卷第91、90頁）。依此觀之，證人乙○○既無法確定所述日期，且與被告到新月廣場麥當勞對面隔1條街的湯姆熊後即各自分開，顯無從知悉被告事後去向，自難採為認定事實之憑藉。 ⒋被告之指定辯護人雖另執前詞為被告辯護。而證人林湘芸於102年7月15日晚上8時許採尿送驗結果，確呈愷他命陰性反應乙情，亦有宜蘭縣政府警察局少年隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表附卷可稽（見偵卷第14、15頁）。惟依證人甲○○、戊○○、林湘芸分別證稱：⑴甲○○─伊有於102年7月14日凌晨2時許，在宜蘭市中山公園附近車上，和戊○○一起施用愷他命，林湘芸當時坐在後面。該次施用之愷他命，是伊跟戊○○一起出錢於同年月13日晚上9時40分，在宜蘭市新月廣場向被告買的（見偵卷第29-30頁）；⑵戊○○─102年7月14日凌晨2時許，在宜蘭市中山公園附近車上，當時有伊、甲○ ○、林湘芸，伊和甲○○坐前面，林湘芸坐後面，伊是和甲○○將愷他命捲在香菸內吸食。該次施用之愷他命，是晚上和甲○○各出資250元在新月那裡跟被告用500元買的。伊跟甲○○102年7月13日那天拿到愷他命後，是在路上一邊開車一邊施用，當時車上林湘芸也在（見偵卷第31頁、本院卷第86頁反面）；⑶林湘芸─伊最後1次吸食毒品是在102年7月14日凌晨2時是許，在宜蘭市中山公園附近在甲○○車上，和甲○○、戊○○一起吸食愷他命香菸，是伊自己拿取甲○○、戊○○使用過剩下的愷他命粉末，自己製作愷他命香菸使用（見警卷第31頁）等語，及被告供承：500元之愷他命可以施用2次乙節（見本院卷第94頁反面）可知，證人林湘芸於102年7月14日凌晨2時許，與證人甲○○及戊○○同在車上所施用之愷他命數量，既係來自被告於同年月13日晚間所交付之500元愷他命，且業經證人甲○○、戊○○2人施用所剩下者，則顯然極為少量。按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。一般於尿液中可檢出之最大時限，愷他命2-4天，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0000000000號函文可稽，顯見施用愷他命者之尿液多久始不能檢出毒品反應，因個案而異，不一而足。因此，證人林湘芸於102年7月14日凌晨2時許施用極少數量之愷他命後，於翌日（15日）晚上8時許經警採集之尿液以氣相層析質譜分析法檢驗確認結果，因未逾閥值而呈現陰性反應，並非不可能之事。此外，證人甲○○及戊○○至警局說明本案之時間，分別係102年7月19日及102年7月22日，距離渠等自承施用愷他命之時間（即102年7月14日凌晨2時許），顯已超過上述人體代謝愷他命之最大時限（4日），是渠等縱使於102年7月19日、22日採集尿液送驗結果，均呈愷他命陰性反應，亦合於事理。從而，要無從據此為有利被告之認定。 ⒌再者，被告於上開時、地，確有交付1包500元之愷他命予證人甲○○及戊○○之行為，雖已如前述。惟依證人甲○○及戊○○於偵、審中分別結證稱：⑴甲○○─因為伊知道被告之前有在吃，問被告有沒有，被告說有，跟伊約晚一點在宜蘭市新月廣場附近，好像是500元愷他命，是伊跟戊○○一人一半。伊不知道被告有沒有牟利，伊沒有跟被告一起去買，是被告幫伊買的（見偵卷第39頁）；⑵戊○○─伊和甲○○遇到被告，問被告有沒愷他命，被告就叫渠等半小時去百貨公司那邊等，那時候是跟被告買500元，是跟甲○○一起出的錢。因為有遇到有聊天，伊說伊剛好在找愷他命，被告說他有朋友那邊有愷他命，可以幫伊拿。後來被告有先離開去找人，再過來找渠等。被告給伊的愷他命就是一般伊跟外面拿的行情（見偵卷第40頁、本院卷第87頁、第88頁反面、第85頁反面）等語觀之，足認被告於證人甲○○、戊○○詢問有無愷他命後，係先行離開現場拿取愷他命，再前往雙方約定地點交付符合一般行情之等價愷他命，並非當場交易，而得認定有賺取價差或量差之牟利意圖。此外，復查無被告有無從中牟利之佐證。從而，本件被告交付愷他命予證人甲○○、戊○○之行為，既無從認定被告確有從中牟利之情，應認僅該當於無償轉讓愷他命之構成要件，尚難遽以販賣愷他命罪行相繩。 ⒍綜上所查，本件事證已臻明確。被告於上開時、地，轉讓偽藥愷他命予證人甲○○及戊○○之犯行，足以認定。二、論罪科刑：㈠按愷他命（Ketamine）分別於91年1月23日與91年2月8日經公告為第三級毒品與第三級管制藥品（但非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品、禁藥）。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。被告丁○○轉讓愷他命予他人，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依93年4月21日修正後之藥事法第 83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨就被告於 102年7月13日交付愷他命予證人甲○○、戊○○之行為，雖認被告係犯毒品防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，然本案尚難認定被告係基於營利之意圖而為交付愷他命之行為，已如前述。公訴意旨上開認定容有未洽，惟因交付愷他命之基本社會事實同一，本院並已當庭告知被告所涉之法條及罪名，而不影響其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條。㈢被告上開轉讓前持有愷他命之行為，因無證據證明純質淨重達20公克以上，而藥事法第83條第1項亦並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，是被告上開轉讓前持有愷他命行為，均不另成立持有第三級毒品罪。從而，被告上開轉讓偽藥行為，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨）。又被告以同一行為，同時轉讓愷他命予戊○○及甲○○，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之明知為偽藥而轉讓罪處斷。㈣爰審酌被告明知愷他命對個人身心健康戕害甚鉅，仍加以轉讓，不僅增加其流通性，亦戕害他人身心，對社會所生危害非輕，且犯後否認犯行，未見悔意，惟兼衡其尚無前科紀錄之素行、係因施用毒品者之請求，乃違反法令之犯罪手段及動機、轉讓愷他命之數量非鉅，犯罪情節尚非極為重大等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條，判決如主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務。中華民國 103 年 10 月 21 日刑事第五庭審判長法官林惠玲法官李岳法官陳映佐以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官劉婉玉中華民國 103 年 10 月 21 日附錄法條：藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。

臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第125號

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