105年度易字第211號｜刑事：賭博｜裁判日期：105 年 08 月 03 日

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第211號公　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊建輝上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第337 號、第338 號、第556 號、第574 號），本院判決如下：主文楊建輝犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之電子遊戲機拾壹臺（含IC板拾壹片）、賭資新臺幣壹萬陸仟玖佰伍拾元均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾玖萬柒仟捌佰參拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、楊建輝明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所與不特定人賭博財物之概括、單一犯意，未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證，先自民國102 年1 月初之某日起至105 年1 月4 日為警查獲日止，在基隆市○○區○○路000 號1 樓「哈姆熊娃娃城」之公眾得出入之場所，擺設如附表一所示之電子遊戲機「冠興娃娃機（Guan Shing）」5 臺、「YELLOW BOBBLE 」1 臺、「HAPPY WORLD 」1 臺、「LUCKY BOLONG」1 臺及「FP BOX」1 臺，復自104 年9 月初之某日起至105 年1 月4 日為警查獲日止，在基隆市○○區○○路000 號前騎樓處之公眾得出入之場所，擺設如附表二所示之電子遊戲機「冠興娃娃機（Guan Shing ）」1 臺及「HAPPY WORLD 」1 臺，供不特定人以新臺幣（下同）10元硬幣投入上開機具後，藉由操作設在機臺外部面板上之搖桿及按鈕之方式，控制設在機臺透明櫥窗內之機械手臂，以夾取陳列在機臺櫥窗中之物品1 次，如夾中物品，並將之投入取物口內，則該物品直接歸賭客所有；反之，若未夾中，賭客所押注之賭資即遭該電子遊戲機悉數扣抵，而歸楊建輝所有，以上開憑藉各賭客技術及熟練程度之不確定或然率，決定賭客是否取得物品，而設置上開電子遊戲機與來店之不特定賭客對賭以經營電子遊戲場業。嗣於105 年1 月4 日上午11時50分許、同日下午2 時45分許，為警前往上址「哈姆熊娃娃城」及騎樓處查扣楊建輝所有且插電營業中之如附表一、二所示之電子遊戲機11臺（含IC板11片），並自上開電子遊戲機內扣得賭資16,950元，始悉上情。二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：本案據以認定被告楊建輝犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：一、訊據被告固坦承上開違反電子遊戲場業管理條例非法營業之犯罪事實，然矢口否認有何賭博犯行，辯稱：伊擺設上開電子遊戲機之處所均非鬧區，故前往把玩者均為熟客，伊有在上開電子遊戲機上張貼自己之聯絡電話，客人若花費一定金額後仍無法夾取物品，會打電話給伊，告知伊花了多少錢，伊就會過去選一個成本相當的物品給客人云云。惟查：㈠前揭違反電子遊戲場業管理條例非法營業之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第26頁反面），核與證人即查獲本案之員警高建隆、游國明、羅上賢於偵查時證述之情節相符（見臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第337 號卷＜下稱偵查卷一＞第37頁，同署105 年度偵字第338 號卷＜下稱偵查卷二＞第30頁、第33頁至第35頁），並有基隆市警察局第二分局正濱派出所臨檢紀錄表、代為保管通知單、基隆市警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、基隆市警察局第二分局八斗子分駐所臨檢紀錄表、代為保管通知單、基隆市警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、基隆市政府105 年5 月23日基府產商貳字第1050029063號函各1 份、扣案物照片22張等件在卷可稽（見偵查卷一第7 頁至第11頁、第13頁至第18頁，偵查卷二第5 頁至第9 頁、第11頁至第14頁，同署105 年度偵字第556 號卷＜下稱偵查卷三＞第35頁至第42頁，本院卷第36頁），復有如附表一、二所示之電子遊戲機11臺（IC板11片）及賭資16,950元扣案可資佐證。又被告在上開公眾得出入之場所擺設之如附表一編號1至4、8 及附表二編號1 所示之「冠興娃娃機（Guan Shing）」，業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為益智類電子遊戲機乙節，有經濟部91年7 月25日第79會次評鑑通過電子遊戲機名錄1 份存卷可考（見偵查卷一第24頁至第25頁），而如附表一編號5 所示之「YELLOW BOBBLE 」、附表一編號6 及附表二編號2 所示之「HAPPY WORLD 」、附表一編號7 所示之「LUCKY BOLONG」、附表一編號9 所示之「FP BOX」，雖均未經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為電子遊戲機，然因消費者是否取得物品，係取決於其技術及熟練程度，故均屬電子遊戲機乙節，有經濟部104 年11月9 日經商字第10402121770 號函、103 年12月2 日經商字第10300122070 號函、89年4 月18日經商七字第89206907號函、經濟部商業司103 年4 月10日經商三字第10302030150 號函、基隆市政府105 年5 月23日基府產商貳字第1050029063號函各1 份附卷可憑（見偵查卷一第19頁、第20頁，偵查卷三第34頁，本院卷第36頁反面、第38頁至第39頁），故上開機臺確均屬電子遊戲機無訛，足以佐證被告前揭出於任意性之自白與事實相符。㈡關於觸犯賭博罪部分，被告雖以前詞置辯，然證人高建隆業於偵查時證稱：如附表一所示之電子遊戲機設置地點，並未張貼投幣上限之告示，且上開電子遊戲機檯亦未張貼可對價取物之告示，只有在部分機檯上貼有維修人員之聯絡電話等語（見偵查卷一第37頁）；證人游國明亦於偵查時證稱：如附表二所示之電子遊戲機檯上均未張貼可定額取物之告示等語（見偵查卷二第30頁）；證人羅上賢則於偵查時證稱：如附表一、二所示之電子遊戲機，在外觀上都沒有張貼保證夾取之告示，只有在機檯上張貼維修人員之聯絡電話，沒有張貼可通知被告前來兌換等值商品之告示等語明確（見偵查卷二第35頁）。另依卷附扣案電子遊戲機之外觀照片觀之，確實均未見其上貼有對價取物之告示及被告之聯絡電話，僅有部分機檯張貼維修人員之聯絡電話（見偵查卷一第13頁至第17頁，偵查卷二第11頁至第12頁，偵查卷三第35頁至第42頁），核與前揭證人所述相符。且如附表一、二所示之電子遊戲機未有保證取物之設定，機檯上亦未張貼對價取物之告示乙節，亦據被告於警詢及偵查時供承在卷（見偵查卷一第5 頁、第30頁，偵查卷二第4 頁、第30頁），堪認屬實。由上可知，如附表一、二所示之電子遊戲機，確係憑藉各賭客技術及熟練程度之不確定或然率，決定賭客是否取得機檯內之物品，故被告設置上開電子遊戲機與來店之不特定賭客對賭以經營電子遊戲場業，當屬賭博行為無誤。至被告上開所辯，因與前揭卷內事證有所不符，當屬臨訟卸責之詞，自難採信。㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠電子遊戲場業管理條例第15條規定要求電子遊戲場業申請電子遊戲場業營業級別證，旨在透過查驗營業機具及營業場所等項目，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身心健全發展等情事；又所謂電子遊戲場業，指「業務」而言；而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照）。準此，未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業者，應即適用電子遊戲場業管理條例第22條之處罰規定，且經營電子遊戲場業，僅需有反覆同種類之行為為目的之社會活動即為已足，至於其經營是否為「專營」、「達一定之規模」，均非所問。查被告於上開處所擺設如附表一、二所示之電子遊戲機，提供不特定多數人自由進出把玩對賭乙節，業經認定如前，應認被告擺設如附表一、二所示電子遊戲機之地點均為公眾得出入之場所無訛，則被告縱非專營電子遊戲場業，亦未達相當之規模，惟其未依電子遊戲場業管理條例領取電子遊戲場業營業級別證，即在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機，經營電子遊戲場業，並與來店之不特定賭客對賭財物。核其所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照），準此，所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。觀諸電子遊戲場業管理條例第22條之構成要件文義，立法者已預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆或延續實行之集合犯行，行為人如僅實行單次行為固足以成立犯罪，縱令係基於一概括犯意下而多次反覆或延續實行，亦僅成立一罪。經查，被告自本案擺設電子遊戲機之日起至為警查獲前所為未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之營業性行為，均係本於一概括犯意，於密集、重疊之期間內，在相近之2 處地址，以相同之方式持續進行，未曾間斷，此非法經營電子遊戲場業之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，故在行為概念上，縱有多次非法經營電子遊戲場業之舉措，仍應評價為集合犯，僅論以一罪。又被告在上開公眾得出入之場所擺設電子遊戲機營業，藉以與不特定人對賭，其本質上均係於同一營業行為繼續進行中觸犯上開規定，應係犯罪行為之繼續，仍應包括於同一賭博行為之概念中，為繼續犯性質之單純一罪，而僅成立一賭博罪。另被告以一擺設電子遊戲機供人把玩而經營電子遊戲場業之行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266 條第1 項前段之規定，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。㈢爰審酌被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得於公眾得出入之場所擺設電子遊戲機經營電子遊戲場業，竟為牟不法利益，無視法律規範，逕行擺設電子遊戲機供不特定人把玩並與之對賭，除破壞國家對於電子遊戲場業之管理外，並助長社會投機僥倖之賭博歪風，破壞社會善良秩序，實非可取，惟念被告犯後已坦承違反電子遊戲場業管理條例而非法營業之犯行，犯後態度尚非惡劣，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、素行，及其國中肄業之智識程度、月入2 萬餘元而須扶養父母之生活狀況（見本院卷第53頁被告於本院審理時之自述）及本件犯罪所生危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。三、沒收：㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法第2 條第2 項定有明文。經查，被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正、增訂，並自105 年7 月1 日施行，然依前揭刑法第2 條第2 項之規定，本案之沒收仍應適用裁判時法，先予敘明。㈡刑法第266 條第2 項為同法第38條第2 項、第38條之1 第1 項之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依該條項規定宣告沒收，且擺設電子遊戲機賭博之行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是電子遊戲機若係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，均應認查扣之電子遊戲機屬當場賭博之器具，其內之金額則屬在賭檯處之財物，而應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收。是以扣案如附表一、二所示之電子遊戲機11臺（含IC板11片），均係當場賭博之器具，而自上開機檯起獲之賭資16,950元則屬在賭檯處之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收。㈢依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，可知新法就犯罪所得係採相對義務沒收主義，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。經查，被告業於本院審理時供稱：伊於上開2 處擺設電子遊戲機，每月平均收入共約2 、3 萬元等語（見本院卷第53頁）。而被告擺設如附表一所示之9 臺電子遊戲機期間係自102 年1 月初之某日起至105 年1 月4 日止，擺設如附表二所示之2 臺電子遊戲機期間係自104 年9 月初之某日起至105 年1 月4 日止，然其於105 年1 月1 日至4 日之期間內擺放上開電子遊戲機之所得16,950元均已扣案，此據被告於本院審理時供述甚詳（見本院卷第53頁），且已諭知沒收如前，爰不重複為沒收之諭知；又被告擺設上開電子遊戲機之確切起始日期不詳，若採擇對被告最有利之認定，應分別以102 年1 月10日、104 年9 月10日作為其擺設如附表一、二所示電子遊戲機之始日，並均以104 年12月31日為迄日，以上開11臺電子遊戲機合計月入為20,000元計，依比例計算後，其因擺設附表一所示電子遊戲機之所得為584,340 元【計算式：20,000元9/11（35個月＋22/31 個月）＝584,340 元，元以下四捨五入】，因擺設附表二所示電子遊戲機之所得為13,490元【計算式：20,000元2/11（3 個月＋22/31 個月）＝13,490元，元以下四捨五入】，故此期間之犯罪所得計為597,830 元【計算式：584,340 元＋13,490元＝597,830 元】，且被告自承上開犯罪所得均為其所有（見偵查卷一第4 頁，偵查卷二第4 頁，本院卷第53頁），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣如附表一、二所示之電子遊戲機內供賭客夾取之物品，雖係被告所有供其違法經營電子遊戲場業所用之物，然未經扣案，且依卷附事證，無從特定其名稱、數量及價值為何，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林伯宇偵查起訴，經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。中華民國 105 年 8 月 3 日刑事第一庭審判長法官蔡名曜法官鄭富容法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 8 月 3 日書記官游士霈附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。附表一：於基隆市○○區○○路000 號1 樓之「哈姆熊娃娃城」內扣得之物 ┌──┬────────────┬─────────┬──────┐ │編號│電子遊戲機名稱 │數量 │內含賭資（單│ │ │ │ │位：新臺幣）│ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 1 │冠興娃娃機（Guan Shing）│1 臺（含IC板1 片）│500 元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 2 │冠興娃娃機（Guan Shing）│1 臺（含IC板1 片）│1,630元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 3 │冠興娃娃機（Guan Shing）│1 臺（含IC板1 片）│640 元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 4 │冠興娃娃機（Guan Shing）│1 臺（含IC板1 片）│4,060元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 5 │YELLOW BOBBLE │1 臺（含IC板1 片）│450 元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 6 │HAPPY WORLD │1 臺（含IC板1 片）│1,220元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 7 │LUCKY BOLONG │1 臺（含IC板1 片）│1,150元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 8 │冠興娃娃機（Guan Shing）│1 臺（含IC板1 片）│940 元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 9 │FP BOX │1 臺（含IC板1 片）│1,160元 │ ├──┼────────────┴─────────┴──────┤ │備註│共扣得電子遊戲機9 臺（含IC板9 片）、賭資11,750元 │ └──┴─────────────────────────────┘ 附表二：於基隆市○○區○○路000 號前之騎樓處扣得之物 ┌──┬────────────┬─────────┬──────┐ │編號│電子遊戲機名稱 │數量 │內含賭資（單│ │ │ │ │位：新臺幣）│ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 1 │冠興娃娃機（Guan Shing）│1 臺（含IC板1 片）│1,850元 │ ├──┼────────────┼─────────┼──────┤ │ 2 │HAPPY WORLD │1 臺（含IC板1 片）│3,350元 │ ├──┼────────────┴─────────┴──────┤ │備註│共扣得電子遊戲機2 臺（含IC板2 片）、賭資5,200元 │ └──┴─────────────────────────────┘

臺灣基隆地方法院105年度易字第211號

關鍵資訊