臺灣高等法院 高雄分院93年度上更(二)字第315號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 94 年 03 月 08 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 93年度上更(二)字第315號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　郭世昌律師
上列上訴人因貪污案件，不服臺灣澎湖地方法院91年度訴字第32號中華民國92年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署91年度偵字第145 號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○公務員假借職務上之機會，明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國（下同）86年間，係澎湖縣議會第13屆縣議員（公訴意旨誤載為縣議員兼副議長），為依據法令從事公務之人員。因澎湖縣議會於86年度，依據台灣省政府訂定之「86年度縣市議會預算共同費用編列基準」，每年編列每位縣議員新台幣（下同）12萬元（公訴意旨誤載為10萬元）之會務資料蒐集與整理費，用以支付議員議事運作所需餐費、餽贈禮品等用途（此筆費用自89年1 月26日「地方民意代表費用支給及村里長事務補助條例」公布施行起，停止支用）。該項費用依澎湖縣議會之內規，須據實檢據核銷。甲○○為取得該筆款項使用，明知並無實際購物贈人之意思，乃假借職務上之機會，於86年7 月間某日，前往鄭保國所經營之「光凱電子有限公司」（下稱光凱公司，設於澎湖縣馬公市○○路6 號），向不知情之鄭保國表示為餽贈選民，欲購買每只2,500 元，總價共10萬元之日本虎牌JNP1800 型電子鍋40只。鄭保國乃應其要求，開立統一發票20張（每張金額
5,000 元）交給甲○○（實際並未取貨）。甲○○乃於同年7 月23日，以該20張統一發票，並虛捏呂啟輝、歐康雄、洪萬歷、黃福志、鄭綉惠、陳志剛、歐萬丁、蔡光輝、陳文章、蔡嘉春、薛富隆、許光輝、李大石、顏曾金鳳、許大錠、洪有慶、顏敏雄、顏英俊、許清平、洪榮錦等（下稱呂啟輝等）20人、每人2 只電子鍋之受贈名單，一併持交澎湖縣議會不知情之總務組組員廖振輝，而使廖振輝將該不實事項登載於職務上所掌管之公文書請購單上，並製作粘貼憑證，經層轉決行等相關核撥程序後，由澎湖縣政府簽發受款人光凱公司，面額10萬元、發票日86年7 月24日，第LB0000000 號之澎湖縣縣庫支票一張，以之支付光凱公司，該支票經光凱公司於86年7 月25日在臺灣銀行澎湖分行第000000000000 0號帳戶內提示兌領，澎湖縣議會則以前揭會務資料蒐集與整理費及審查小組工作活動費等業務管理費項目核銷該10萬元款項，足以生損害於澎湖縣議會關於支付業務管理費管理之正確性及呂啟輝等20人。嗣甲○○以受贈者認電子鍋不實用等理由，向光凱公司要求解除買賣契約，鄭保國不得已而將該10萬元退還與甲○○，甲○○則將該10萬元用於宴請轄區內之民眾。
二、案由法務部調查局澎湖縣調查站報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開持20張光凱公司出具之統一發票，及呂啟輝等20人名單，持向澎湖縣議會核銷10萬元電子鍋貨款之事實，供承不諱，而否認有何犯行，辯稱：86年7 月份漁民節，當時我被聘為區漁會的顧問，名單裡這些人大部分是漁會的幹部或理監事，也是我服務及諮詢的對象，所以我想買禮物送給他們，因此到光凱公司選購電子鍋，請購電子鍋及統一發票均係真正，嗣後未提貨原因，是受贈者認為電子鍋不實用所致，雖沒有購買電子鍋送給呂啟輝等20人，但領得之10萬元，均用於支付宴請呂啟輝等人及其他交際費用云云。
二、經查：
㈠澎湖縣議會於86年度，依據臺灣省政府訂定之「86年度縣市議會預算共同費用編列基準」，每年編列每位縣議員12萬元之會務資料蒐集與整理費及每年約6 、7 萬元之審查小組工作活動費，用以支付議員議事運作所需餐費、餽贈禮品等用途，該2 筆費用依當時澎湖縣議會之內規及慣例，均須據實檢據核銷等情，有澎湖縣議會91年10月4 日澎議會字第
0910002227號函附該會議員每月支領費用項目及用途明細表、審計部臺灣省臺南市審計室91年10月18日（91）審南市叁字第6209號函附卷可稽（原審卷第38-51 頁）。
㈡被告於86年7 月間某日，前往鄭保國所經營之光凱公司，向鄭保國表示為餽贈選民，欲購買總價共10萬元之日本虎牌
JNP1800 型電子鍋40只，鄭保國應其要求開立統一發票20張（每張電子鍋2 只，金額5,000 元）交給被告，被告取得統一發票後，連同其所製作之呂啟輝等20人名單，交給澎湖縣議會總務組廖振輝，廖振輝即以該統一發票及呂啟輝等20人名單，填具請購單及製作粘貼憑證等核撥程序後，由澎湖縣政府簽發10萬元之澎湖縣縣庫支票1 張，付給光凱公司，光凱公司兌領後，嗣被告設詞電子鍋不合用為由，要求解除買賣契約，並向鄭保國要回該10萬元等情，為被告所供承，並據證人鄭保國、廖振輝於檢察官偵查中具結證實（他字卷第50-52、95、96頁），復有澎湖縣議會粘貼憑證用紙5 張（
其上記載付甲○○議員致贈呂啟輝等電子鍋款，每人電子鍋2 台）、統一發票20張、澎湖縣議會物品請購單5 張（其上均記載甲○○議員致贈呂啟輝等）、澎湖縣縣庫支票影本1
張（面額10萬元、發票日86年7 月24日、受款人光凱公司）等在卷足憑（調查卷第236-249 、259 頁）。證人鄭保國、廖振輝於偵查中向檢察官所為之陳述，與上開事證相符，並無不可信之情況，自得採為認定事實之證據。
㈢按電子鍋係炊飯之家居用品，每一家庭原均有購置，此為眾所周知之事，故如欲汰舊換新，每一家庭亦僅致贈1 只電子鍋，已夠使用，要無同時致贈2 只電子鍋之理。且據證人陳丁讚於檢察官偵訊時具結證稱：「86年4 月間，我剛上任澎湖區漁會理事長時，有聘請甲○○擔任顧問，7 月1 日漁民節要到了，當時他（指甲○○）有說要贈送禮物，……我說不用，結果他沒有送東西」等語（偵查卷第124 頁）。另證人許大洲亦證稱：「86年7 月1 日漁民節過後十幾天，他有提議要送我們禮物，是在漁會的接待室，他要送什麼禮物我不知道，但是有聽到陳丁讚說漁民節過了不需要，改請吃飯就好」等語（上訴卷第55頁）。是被告在86年7 月1 日漁民節之前，或漁民節過後十幾天，陳丁讚已對之表示不用送禮物，改請吃飯即可，而被告仍然於86年7 月23日持購買電子鍋之統一發票，向澎湖縣議會申請核發購買電子鍋致贈呂啟輝等20人之10萬元價款，其有明知為不實事項而使承辦之公務員登載於職務上所掌公文書之故意，灼然可見。而陳丁讚之上開陳述，亦無顯不可信之情況，自得採為證據。
㈣綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告行為時係澎湖縣議會議員，為被告所陳明，並據證人廖振輝證實（他字卷第97頁），是被告為依據法令從事公務之人員，乃假借其職務上之機會，明知為不實之事項，而使承辦公務員之廖振輝將之登載職務上所掌之公文書，足以生損害於澎湖縣議會關於支付業務管理費管理之正確性及呂啟輝等20人，核其所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告係假借其公務員之機會而故意犯之，應依刑法第134 條規定加重其刑。公訴意旨認被告此部分行為係涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，尚有未洽（如後述），起訴法條應予變更。
四、原審論處被告利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見，惟查被告並無意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在（如後述），且澎湖縣議會亦無因之陷於錯誤之情形，難認與該罪之構成要件相當，是原判決之認事用法尚有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告身為縣議員，不知表率守法，而以不實之單據報銷方式，實屬非是，姑念其犯罪後尚具悔意，又其所得金額非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、公訴意旨另以：被告甲○○係澎湖縣議會議員，為依據法令從事公務之人員，明知澎湖縣議會於86年度編列每位縣議員12萬元（起訴書誤載為10萬元）之會務資料蒐集與管理費、審查小組活動費，須據實檢據核銷，竟意圖為自己不法之所有，並無實際購物贈人之意，利用職務上之機會，於86年7
月間，向不知情之光凱公司負責人鄭保國佯稱為餽贈選民，欲購買每只2,500 元之上開電子鍋20只，鄭保國信以為真，出具統一發票20張（每張2 只電子鍋，金額5,000 元，20張共10萬元），交給被告，被告並虛捏呂啟輝等20人之名單，於86年7 月23日，連同統一發票交與澎湖縣議會總務組之廖振輝，憑以填具請購單，及製作粘貼憑證，層轉相關核銷程序後，由澎湖縣政府簽發10萬元之支票1 張，支付光凱公司，該支票經光凱公司兌領後，被告即以取銷買賣契約為由，向鄭保國索回該10萬元；因認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌等情。經查：
㈠被告對於上開以購買20只電子鍋之統一發票及呂啟輝等20人名單，持向澎湖縣議會總務組請購付款，於澎湖縣政府簽發10萬元支票交光凱公司兌領後，即向光凱公司負責人鄭保國表示解除買賣契約，並索回該10萬元入己等事實，並不爭執，而辯稱：86年7 月漁民節，當時我被聘為區漁會的顧問，名單裡這些人大部分是漁會的幹部或理監事，也是我服務及諮詢的對象，所以我想買禮物送他們，因此到光凱公司選購電子鍋，後來漁會理事長勸我不要買，所以我改用宴客的方式，領到的10萬元，均用在宴請這些人身上，並未納入私囊，而且宴客也可以核銷，沒有故意詐領財物等語。
㈡證人即澎湖縣議會會計主任吳麗恂於原審具結證稱：「資料蒐集（費）要有憑證才能報銷，只要是相關議事運作的費用都可以報支，吃飯或禮品都可以報支，我們的認定非常的寬，…資料蒐集及小組調查費用都是在業務費裡支用，其他費用在補助費裡支用，所以吃飯及禮品都可以報支。」等語（原審卷第122 、123 頁）。另證人即澎湖縣議會總務主任藍萬豐於原審亦具結證稱：「86年間（議員支領費用）是依據臺灣省各縣市議會編列標準編列的，現在是依據民代支給條例編列的，86年間餐飲及禮品部分是在會務資料蒐集與整理費裡支用，…原則上是每月1 萬元，總年度不能超過12萬元，每月可以彈性支領超過1 萬元，核銷的單據只要是一般的收據或發票都可以，附上宴請或饋贈對象名冊就可以支領」等語（原審卷第132 頁）。是可知依澎湖縣議會當時之內規或慣例，只要是與議事運作有關之聚餐或餽贈而支出之費用，均可報支。
㈢被告以致贈呂啟輝等人電子鍋之統一發票，用以報支，固有不實，但如以請領之10萬元，用於與議事運作有關之聚餐支出，符合相關規定，即難認定有為自己或第三人之不法所有意圖，而不能論以利用職務上機會詐取財物罪責。而被告於86年下半年間，曾為澎湖區漁會及漁民之相關議題、澎湖區之航空相關事宜、有關澎湖區交通之事務、馬公市○○里○○○○○道路、諮詢地方民情、討論澎湖區車船處相關事宜及司機超時問題等情事，先後邀同澎湖區漁會總幹事許大洲、漁會代表許大錠、許清平、立榮航空澎湖站主任薛富隆、副主任許光輝、澎湖區漁會會務課長斯重慶、澎湖區風景管理處副處長洪東濤、澎湖縣民洪有慶、陳文章、陳永澎、陳長久（澎湖區漁會理事）、王隆郁（澎湖縣公共車船管理處副處長）等相關人士，在海宏、海世界、０六八等餐廳聚餐等情，分據證人許大洲、許大錠、許清平、薛富隆、許光輝、斯重慶、洪東濤、洪有慶、陳文章、陳永澎、陳長久、王隆郁等人具結證實（原審卷第118 、119 、125 、128 、
134 、135 、136 頁）。另證人即澎湖風景區管理處技正郁國麟亦具結證稱：「……我們（指與被告）常常一起吃飯，也接受他邀宴共同吃飯……因為顏議員的質詢稿都由我幫他擬稿，有時外賓來澎湖時，也會在我下班時間陪同一起參訪澎湖地方工程」等語（偵查卷第120 頁）。證人郁國麟上開於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得採為認定事實之證據。就上證人等之證言，被告確有為議事運作相關事宜、支付餐費。被告雖未能提出支出餐費用數額、提出書據，但多次之聚餐，10萬元之數額，當必用磬，且並無證據可資認定被告有將未用完之金額納入私囊。
㈣綜上所敍，尚無確切證據可證明被告有利用職務上之機會詐取財物之犯行。依公訴意旨所敍，此部分與前開論罪部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第214 條、第134 條前段、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　8 　　日刑事第八庭 審判長法　官　惠光霞
法　官　李淑惠
法　官　洪慶鐘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　9 　　日書記官　呂素珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第134條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
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