臺灣新北地方法院98年度訴字第4520號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 99 年 03 月 24 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4520號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　李詩皓律師
被　　　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人湯明純
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
32819號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年，扣案西瓜刀壹把沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案西瓜刀壹把沒收。
乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案西瓜刀壹把沒收。
事 實
一、丙○○前曾受僱於丁○○所開設位於臺北縣樹林市○○街
196 號之「茂溢商行」，並另與丁○○合夥販售雪糕，由丁○○提供冰箱、發電機等機器設備及出貨，丙○○則負責銷售，乃為從事業務之人並因而持有茂溢商行所有之KAIYU-
HONDA 牌SG3100XA型號發電機1 台【價值約新臺幣（下同）2 萬餘元】，嗣因該雪糕業務虧損，丁○○遂於民國98年9
月間決定結束此項業務，乃要求丙○○返還上開發電機，詎丙○○因缺錢花用，竟基於不法之所有，變易持有為所有之意思，於98年10月13日某時許，在臺北縣板橋市○○路3 號1 樓之「勝泰當舖」，將該發電機以12,000元典當之方式將該發電機予以侵占入己。
二、又丙○○因曾任職於「茂溢商行」，熟悉該商行人員之出入情形，並知道98年11月27日星期五係該商行收取當月貨款的最後一日，商行內有大量現金。其因該商行老闆丁○○終止上述雪糕販售業務，因而生心不滿，於離職後亟思報復，遂於98年11月25日21時許，在其當時所借住之友人乙○○位於臺北縣三峽鎮○○路○ 段136 巷106 弄15號之住處內，向乙
○○表示欲教訓老闆丁○○，乙○○因經濟困窘遂提議向該商行強盜財物之方式為之，丙○○認有利可圖而應允之，二人即共同意圖為自己不法之所有，本於強盜之犯意聯絡，先由乙○○於同年11月26日晚上某時，前往臺北縣三峽鎮○○路69巷1 號之緯昇五金行購買作案用之西瓜刀1 把。丙○○帶同乙○○於98年11月27日14時30分許分別騎乘車號AFR-400 號、GIL-276 號機車至茂溢商行附近勘查環境，在臺北縣樹林市○○街與太平路口處，因丙○○擔心遭商行內員工認出，乃指引乙○○商行之位置，由乙○○騎乘機車至商行觀察，乙○○行經該商行2 次，確認僅有1 名女性員工，遂返回上開路口，與丙○○商討後決定適合下手時機，推由乙○○返回上開商行，持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之西瓜刀，指向商行會計甲○○，並對甲○○恫稱：我要搶劫，把錢拿出來，不然就砍你等語，甲○○因而心生畏懼，至使不能抗拒，而交付其所管領之商行營業額約42,000元予乙○○，乙○○並自行取走放置於桌面上之零錢筒（內約有1,000 元）；乙○○為爭取逃逸時效，復持刀押制甲○○喝令其進入廁所內，旋即騎乘上開車號GIL-276 機車逃逸返回上址住處，並將所得贓款與丙○○平分。嗣經警方調閱沿途監視器錄影畫面，並在乙○○上開住處內，扣得上開西瓜刀1 把及乙○○未及花訖之贓款15,300 元
（已發還予甲○○），另於丙○○身上起出上開勝泰當鋪之當票1 紙，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人甲○○、丁○○及證人即共同被告乙○○於偵查中之證述，均已依法具結，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是以，上開證人於上開偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。
二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。司法院大法官會議釋字第582 號解釋文中所指被告詰問權之詰問標的，並非僅限於證人在「該案審判時當庭所為之陳述」，如證人業已於審判期日到庭接受被告或其辯護人就該證人「先前於審判外之陳述」之詰問，被告之詰問權即已獲正當法律程式保障，並無違憲之虞。至於所謂「該證人先前於審判外之陳述」自非漫無限制，仍需受刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則及其例外等相關規定之限制，要屬當然。此觀上開釋字第582 號解釋理由中所述：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程式。」等語可知，上開釋字第582 號解釋意旨亦非以未經被告詰問為由，而一律否定依法律特別規定可得作為證據之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，僅係認為上開可得作為證據之審判外陳述仍應於審判中踐行詰問程式而已，即與前揭說明同一旨趣。是若於審判中已傳喚該共同被告到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，即已保障被告之反對詰問權，此時採用該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述作為證據，即與憲法第8 條第1 項及第16條之規定意旨無違。故法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告及辯護人對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述瑕疵，應已治癒，具有證據能力。是以，共同被告乙○○於警詢、偵訊及本院訊問時本於被告身分所為供述，業經本院於審理時以證人身分經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並具結擔保，是被告丙○○之詰問權自已有保障，則依上開說明，證人即共同被告乙○○於警詢、偵訊及本院訊問時以被告身分所為之陳述，應有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案臺北縣政府警察局樹林分局（樹林派出所）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份，贓物認領保管單1 紙，均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告暨其辯護人於本院準備程序中明確表示對於上開證據均無意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄所載大致相符，該等書面供述憑信性甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開陳述亦有證據能力。
貳、實體方面
一、業務侵占部分
被告丙○○固坦承其與丁○○合作販賣雪糕並持有上揭發電機之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊並沒有侵占該發電機，伊與丁○○是合夥作雪糕生意，錢是丁○○出的，伊是負責桃園地區的銷售，伊有跟丁○○說要把發電機買下來，雖然錢還沒付，但是有口頭跟丁○○講說賺了錢再讓他扣，丁○○也有答應云云。惟查，前揭業務侵占之犯罪事實，業據證人丁○○於本院審理時證述：「發電機是我的，因為我們賣雪糕，冰箱、發電機都是我提供給丙○○賣雪糕用的，丙○○負責銷售，我並沒有說過要把發電機賣給他，在雪糕生意結束後，丙○○有把冰箱放回公司，但發電機沒有送回來，我請甲○○跟他說，但是丙○○都沒有還來，並且說發電機丟掉了。雪糕生意的合作關係是我提供雪糕、生財工具，丙○○去賣，如果雪糕有賺錢的話才分帳，總共分三份，我一份、丙○○一份、另個股東一份，因為當時支出房租、冷凍費用及人事成本後，都沒有賺錢還要倒貼，所以也沒有分錢的問題，還沒有做到結束我就跟丙○○提過不要做了，丙○○自己也知道生意沒有賺錢。生財器具是由我提供的，當然是我要收回來，並無另外約定如何分配，因為我叫甲○○去收回發電機都沒有消息，後來我自己打電話給丙○○，他跟我說東西不見了。因為雪糕生意結束後，還有二桶冰，有人看到他有載發電機去用，我猜想他載到當舖去賣，我沒有看到當票，但我猜他跟我說東西不見了不是事實，扣案的當票上面載的，應該是我那台發電機。丙○○不曾跟我主張過他可以分得那台發電機，也不曾因生意結束後主張過任何的權利。」明確（見本院卷第118-120 頁），又衡以證人丁○○於偵訊、本院審理時證稱：伊與丙○○並無過節，只是因為那時沒有賺錢，所以有點不愉快，發電機的部分沒有要告他等語（見98年度偵字第32819 號卷第70頁、本院卷第117 頁），是證人丁○○顯非與被告丙○○有何個人恩怨仇隙始惡意構陷被告丙○○，且其證述情節始終不移，是其證言，堪以採信。此外，復有勝泰當舖當票1 紙在卷可稽，是被告丙○○所辯，應係卸責之詞，不足採信。是此部分事證明確，被告丙○○上揭業務侵占犯行，堪以認定。
二、共同加重強盜部分
訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱；被告丙○○固不否認有與乙○○各別騎乘機車至「茂溢商行」附近之臺北縣樹林市○○街與太平路交岔路口處，向乙○○指引「茂溢商行」位置之事實，惟矢口否認有何共同攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：伊並沒有叫乙○○去搶，是乙○○約伊去樹林喝酒，在路途中間，乙○○就問伊公司在哪裡，伊就帶乙○○去，在閃黃燈處伊停下後對乙○○表示「我不願意被人認出，要去你自己去」等語，乙○○就繞一圈回來後，叫伊在前面加油站等他，十幾分鐘後會合後他就叫伊回家了，回到家之後，伊才發現他的機車置物箱裡有一把刀，伊也沒有分到贓款云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即共同被告乙○○於警詢、初次（98年11月28日）偵訊及本院審理時證述：「在98年11月27日14時30分許，我與丙○○分別騎乘2 部機車，由我三峽住處出發往樹林，我攜帶我前2 、3 日所購買的西瓜刀騎乘至樹林市○○街196 號，丙○○則在樹林市○○路與太平路口向我指引作案地點方向，由我前往該地點勘查，發現該店內只有女性會計1 名，經我在騎回樹林市○○路與太平路口與丙○○商議後，由我一人進入店內犯案，所以我就獨自一人進入上址公司，丙○○因為是該公司離職員工，所以未隨同我進入該公司內，我從身上拿出西瓜刀指向該女性員工，並出言恐嚇她：『只要妳把身上包包裡的錢交付，我不會傷害妳。』，該女性會計就從包包裡拿出現金約42,000元左右（回到家中清點才知金額），我並順手拿走桌上的零錢筒（回到家中清點約1,000 元），取得財物後，我就押著被害人到廁所，將被害人關進廁所內，恐嚇被害人說：『不准出來。』，我就趁機逃離現場。選定該地點的原因是因為丙○○之前在該處工作過，熟悉該地點人員出入情況，並且丙○○與老闆有過節，本想修理老闆，但在現場察看數次後，未發現老闆只看到一名女性員工趴在桌上休息，且我們事先討論過，今天（11月27日）為該公司收取貨款的最後一天，公司內應有大量現金，所以丙○○與我就選定今日到上址強盜財物，藉損失財物來教訓該公司老闆。我們在98年11月25日21時許在家裡廚房用餐時，一開始是由丙○○講到要修理他的前任老闆，我遂提議順便搶奪財物，然後我們二人就共同計畫，由我出面至三峽鎮○○路69巷1 號緯昇五金行以350 元購得西瓜刀1 把預備教訓老闆及強奪財物犯案用，會提議強盜的原因是因為目前失業，長期承受經濟壓力，目前獨立扶養一個小孩，且積欠保母費用，所以在金錢壓力下，我才會提議要向被害人行搶，並經丙○○同意，所以我們才共同計畫犯案經過。我確實將贓款21,000元分給丙○○，在犯案當天15時50分許，我就和丙○○平分贓款後就各自外出未在一起，我不清楚他將贓款置於何處。」等語明確（見同上偵卷第12頁背面至第15頁、第55-58 頁、本院卷第112-117 頁），核與證人即被害人甲○○於偵訊中證述情節相符（見同上偵卷第69、70頁），並有西瓜刀1 把扣案為憑，復有監視器翻拍畫面1 紙、查獲及現場照片18幀、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表1 份及贓物認領保管單1 紙在卷可稽，是被告乙○○上開之自白及證述內容，應與事實相符，堪予採信。
㈡又被告丙○○辯稱：伊係回到家後，才發現乙○○有帶西瓜刀，伊只有想要乙○○幫伊教訓老闆云云，業據證人乙○○於本院審理時具結證述：丙○○知道伊身上有帶刀，放在坐墊下，作案去搶甲○○的時候停車在門口，把刀拿出來走進去，伊行搶後回去的路程並把西瓜刀插在腰上；當初要行搶是伊提議的，因為伊有欠錢，所以提議要向甲○○行搶，丙○○有答應要帶伊過去搶，因為喝醉酒時討論後，認為星期五或六的現金比較多，是丙○○跟我提過的，丙○○聽到伊說要去搶，就告訴伊說住址在哪裡，不然伊不知道案發現場在哪裡；伊沒有說要去樹林喝酒，是直接到案發現場等語詳實（見本院卷第112 頁背面、第114 頁），而被告丙○○係與被告乙○○同行之人，豈有未知被告乙○○攜帶西瓜刀之情？況且被告乙○○亦自承回程途中將西瓜刀斜插於腰際，依西瓜刀之長度、體積，被告丙○○竟稱以不知情云云，顯與常情有悖。再者，被告乙○○既已向被告丙○○表明其有強盜財物之意思，被告丙○○未為阻止，反將該商行之現金最大流量的時點、店內擺設及人員出入情形告知予被告乙○○，甚而親自指引被告乙○○如何抵達現場，並於現場等候被告乙○○勘察商行內之情況，復言明如有得款要平分財物，且事後亦確實取得贓款之半數，益徵被告丙○○雖非下手實施強盜之行為人，然對於此強盜計畫，顯有其角色之分工而有犯意之聯絡。是被告空言所辯，應係卸責之詞，委無足採。
㈢被告乙○○固於98年12月10日偵訊及本院準備程序中曾辯稱：伊並沒有告訴丙○○要去強盜的事情，伊因為酒喝多了，想要幫丙○○打抱不平，伊只是誤以為多一個人來當共犯承擔罪責，伊會比較輕，伊搶到的錢並沒有分給丙○○云云。經查，依證人乙○○於本院審理時具結證稱：伊現在所述句句屬實，在偵查中翻供係因丙○○要伊承擔罪嫌等語（見本院卷第116 頁），復參以被告乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理時均未曾言及其原係邀約丙○○去樹林喝酒，在途中始更易計畫自行前往茂溢商行行搶之情節，顯然與被告丙○○所辯有所出入；再佐以證人即茂溢商行老闆丁○○於偵訊、本院審理時證述：被告曾在伊商店內工作1 年多，被告知道伊的作息，也知道禮拜五公司會有比較多現金，知道伊當天可能會去收錢等語（見同上偵卷第70頁、本院卷第118 頁），及觀諸證人乙○○於98年12月10日經檢察官質以：「為何之前偵訊說曾（德宗）說當天是收款最後一天，倉庫會有現金，所以才選那一天下手？」、「為何知道那天是收款最後一天？」、「為何之前偵訊時說與曾（德宗）商議當天收到的款項會給會計小姐，如老闆不在，就搶他的錢作為教訓他的方式？」等問題時，而態度結巴答稱：「我不瞭解他們作業情形。」、「25日曾（德宗）告訴我的。只是聊天，沒有要搶劫的意思。」、「想說多一個人罪會比較輕。」等庭訊情形以見（見同上偵卷第69頁），倘非被告丙○○有告知被告乙○○該商行營業、現金流量情形及人員出入狀況以與被告乙○○提議強盜之計畫相互配合，被告乙○○既非該商行內部人員，又不了解作業流程，何以被告乙○○要挑選該商行為下手目標或當日為下手時點？且何以被告丙○○亦共同前往該處？是證人乙○○於98年12月10日偵訊時及本院準備程序時之供述，顯與常理有悖，應係迴護被告丙○○之詞，殊難採信，尚難憑採為對被告丙○○有利之認定。
㈣綜上所述，被告丙○○所辯，均係卸責之詞，不足採信。被告丙○○、乙○○上開攜帶兇器強盜之犯罪事實，事證明確，被告二人此部分犯行堪以認定。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查被告等人所用以犯案之西瓜刀1 把，質地堅硬且尖銳鋒利，衡情均認有殺傷力無疑，是為兇器。又按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。次按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨參照）。經查：被告乙○○持西瓜刀指向甲○○揮舞，並恫稱：「我要搶劫，把錢拿出來，不然就要砍你」等語，而令甲○○交出財物，復取走置於桌上之零錢筒，係直接以脅迫之手段，壓制被害人甲○○之意志，且衡諸一般社會常情，依被告乙○○所持之工具、手段，已足使被害人之心理狀態達不能抗拒之程度，是被告2 人所為已該當於強盜罪無疑。是被告丙○○將其所管領之發電機予以典當之行為，係犯刑法第336 條第2
項之業務侵占罪。又被告丙○○、乙○○持西瓜刀強盜甲○○所管領之營業收入，核其等所為均係犯刑法第330 條第1
項（犯強盜罪而有第321 條第1 項第3 款）之攜帶兇器強盜罪。被告丙○○、乙○○就上開攜帶兇器強盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告丙○○所犯前揭2
罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告丙○○為國小肄業、被告乙○○為國中肄業，知識程度非高，猶年富力強，均不思以正途謀生，竟持西瓜刀強盜他人財物，嚴重影響他人之生命、財產安全，造成被害人受有財物損失及精神上恐懼非輕，而被告丙○○以典當其業務上保管之發電機之方式予以侵占入己，顯然漠視他人之財產權，並兼衡被告2 人之素行、犯罪動機、手段、生活狀況、所獲得財物之價值及被告乙○○坦承犯行，已知悔悟，被告丙○○猶飾詞狡辯，否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑。至公訴人雖就被告丙○○、乙○○各具體求刑有期徒刑15年、10
年，惟審酌其等之犯行、所造成損害、所得利益及其等素行、犯罪動機等情，本院認量處前開之刑，已足懲戒其犯行，求刑意旨，毋寧過重，附此敘明。扣案之西瓜刀1 把，係被告乙○○出資所購買，供其等強盜犯行所用之物，併予依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收；至扣案之安全帽2 頂、外套2 件，固係被告丙○○、乙○○所有，且於強盜時所著之物，然上開物品乃為日常生活之物，與其等上開犯行間，並無必然直接之關係，尚非供犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第336 條第2 項、第51條第5 款、第38條第1
項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 劉景宜
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上
有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。