九十二年度訴字第九八四號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：93 年 09 月 17 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九八四號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　曾耀聰律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　呂勝賢律師被　　　告　辛○○ 右列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一九一七九號），本院判決如左：主文甲○○共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月。戊○○共同意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月。辛○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。事實一、甲○○為台中縣大安鄉前鄉長（任期自民國八十三年三月一日起至九十一年二月二十八日），戊○○為大安鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員。丁○○（俟到案後另行審結）為大安鄉前鄉民代表，並於八十七年間起在台中縣大安溪旁無照經營五甲砂石場。緣丁○○於八十七年十二月間，擔任大安鄉鄉民代表兼台中縣漁民漁業發展協會理事長期間，在大安鄉○○段第二五三、二五四號土盜採大安溪旁國有財產局土地上之砂石為警查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，在八十八年法院審理期間【註：該案係本院八十八年易字第三四九三號丁○○竊盜案，於本院八十九年一月三十一日審理時，因戊○○作證丁○○曾向其表示欲承租上開土地（實際上並未承租），嗣參以戊○○之證詞及查無積極事證等情而判決丁○○無罪】，丁○○苦無砂石來源，為以合法整地掩飾其盜採砂石之事實，乃借由大安溪出海口橫向矗立高灘地於東北季風時波浪沖擊浪花飄向內陸造成塭害，經地方民眾反應必須加以疏浚清理砂石為由，須施作疏浚工程，得利用疏浚出海口砂石。嗣該案由丁○○之國中同學戊○○擬文，經甲○○決行，於八十八年九月二十八日以八十八年安鄉建字第０八四八二號函，透過立委劉銓忠（副本收受者為立法委員劉銓忠），向經濟部水利處第三河川局爭取補助，經立委劉銓忠於八十八年十一月一日以箋函向經濟部水利處反映，由該處於八十八年十月十四日以經（八八）水利河字第Ａ八八六０００止八五三號函，指示該處第三河川局查明本案，並研提具體處理方案，經濟部水利第三河川局根據指示後，於八十八年十月十八日與立委劉銓忠、台中縣政府職員王仁傑、大安鄉公所技士戊○○共同會勘，會勘後原則同意辦理疏浚，請大安鄉公所編列計劃書，報該局轉陳經濟部水利處核辦，嗣經濟部水利處第三河川局乃補助經費新台幣（下同）一百八十四萬二千元，並委託台中縣大安鄉公所辦理疏浚工程發包事宜。二、台中縣大安鄉公所取得本件疏浚工程發包權後，鄉長甲○○及技士即承辦人戊○ ○為本件工程招標之主管及監督之人員，明知丁○○係無照經營砂石業，並無資格標取本件工程，竟與丁○○共同基於犯意之聯絡，意圖影響決標價格，由不符合投標資格之丁○○，於八十八年底，先向金裕祥營造有限公司（以下簡稱金裕祥營造）負責人吳國裕借得金裕祥營造之大小章、執照投標，又向長立土木包工業（以下簡稱長立土木）負責人陳盛（亦為大安鄉鄉民代表）之妻即明知丁○○ 係借牌投標之辛○○，借取長立土木之牌照，辛○○並將置於其處之負責人為郭再枝之立昌土木包工業（以下簡稱立昌土木）牌照一併借出，而辛○○除將其長立土木之大小章蓋於投標單上外，且未經郭再枝之同意，盜蓋立昌土木之大小章於投標單上，而偽造立昌土木之投標單，之後，併同立昌土木之牌照，交由不知未經郭再枝同意之丁○○參與投標，足生損害於立昌土木。三、丁○○於借得上開三張牌照，取得上開三家營造商號標單後，丁○○即將所借得之上開三家承包商告知戊○○、甲○○，乃由戊○○於八十八年十二月十九日以「因人力設備嚴重不足，為求爭取時效，配合地方需求．．．，避免緊急事故發生」為由，簽請由甲○○核准以限制性招標發包，並由甲○○批示：「擬由長立土木、立昌土木、金裕祥營造等比價」，使其他廠商不為價格競爭。大安鄉公所於八十八年十二月二十三日由不知情之收發人員柯玉玲分別寄發通知該三家營造商於八十八年十二月二十九日比價，戊○○即於八十八年十二月二十八日前往台中縣清水郵局由其妻己○○之帳號０五六一八九─０帳戶提領存款十七萬元，交由丁○○至臺灣銀行大甲分行購買十七萬元之台支支票，以該支票供丁○○作為押標金使用，於八十九年一月二十九日投標開標時，負責審標之大安鄉公所祕書蔡建宗及托兒所所長兼任祕書室業務之丙○○，負責監標之主任吳玉雲未詳予審明三件標單均係同一時間（即八十八年十二月二十八日十五時），在同一點之大安郵局投寄，且立昌土木及長立土木之快捷郵件為連號，均未提出廢標，承辦人戊○○明知其事，而由丁○○借用上開三家牌照圍標，並以金裕祥營造得標。丁 ○○於得標後，隨即於八十九年一月間，藉施作本工程之機會，盜採大安溪出海口沿岸堤防外之砂石（有關丁○○盜採、竊佔、違反稅捐法及另涉之侵占部分，除已經臺灣臺中地方法院檢察署以八十九年度偵字第八四七九號、九十年度七二九二號起訴外，其餘由該署以九十一年度偵緝字第九二七號、九十一年度偵字第二二八０九號、九十年度他字第三五六四號、八十九年度偵字第一八一七０號、一六三七一號案偵辦中），堆置永安村、頂安村（永安村五甲南路五十三號豪品味餐廳、甲安宮旁一處、聖善祠旁一處、頂安村朝天寺後側養鴨場旁一處、沿堤岸內道路旁一處，共四處）共盜取砂石二十九萬一千零十九立方公尺，不法所得金額為六千五百萬三千二百九十元（不法所得金額尚有疑義，詳理由內論述），並將砂石載運至丁○○之五甲砂石場，以碎石機打碎碾製後，陸續以「川穎企業公司」名義開立發票，出賣一千五百六十九萬四千五百五十元價格之砂石予平順混凝土股份有限公司（以下簡稱平順混凝土公司）等廠商。四、案經檢舉人檢舉暨台中縣政府政風室、法務部調查局航業海員調查處台中站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告辛○○坦承有借牌予同案被告丁○○投標及盜蓋立昌土木之大小章於投標單上之行為；另訊之被告甲○○、戊○○則均矢口否認有何犯行，被告甲○○ 辯稱：「本件工程均係依照正常程序作業，並無不法情事；而投標之廠商，係伊由績優廠商名單中隨機抽取三家；伊不知丁○○有盜採砂石情形」；被告戊○○ 則辯稱：「伊雖係本件工程之承辦人，然並未與被告甲○○或丁○○有共同圍標情事；至十七萬元係伊太太己○○與丁○○間之私人借貸，伊不知情」云云。惟查：（一）被告丁○○於八十七年十二月間，僱用挖土機司機謝祥、砂石車司機張文賜，在大安鄉○○段第二五三、二五四號土地上採取大安溪旁國有財產局土地上之砂石，為警查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴，由本院以八十八年度易字第三四九三號審理，有上開判決在卷可稽（九十年度偵字第一九一七九號卷第七十四頁）；而被告丁○○自八十七年七月間起即以五甲砂石場名義與平順混凝土股份有限公司（以下簡稱平順混凝土公司）訂約出售砂石，即須供應大量砂石予平順混凝土公司，此亦經證人即平順混凝土公司副理江瑞蘭、副總經理周西銓證述在卷（見八十九年度他字第三三一九號卷第六十二頁至七十二頁），可知被告丁○○亟需取得砂石來源。再者，被告丁○○於借牌投標後，在與台中縣大安鄉公所之契約生效日（八十九年一月二十二日）前之八十九年一月十九日，即為第三河川局河川駐衛警察隊駐衛警邱亮餘查獲其假借標得本件工程前盜採砂石等情，有證人邱亮餘、吳國裕之筆錄及經濟部水利處八十九年三月三十一日經（八九）水利三字第Ａ八九三００一五一號函、台中縣大安鄉公所八十九年四月二十日簽呈、八十九年五月六日八十九安鄉建字第二七六三號函影本在卷可按，亦可知被告丁○○因已與人訂約出賣砂石，亟須隨時採取砂石出賣，合先說明。（二）查被告戊○○於九十一年十一月八日檢察官偵訊時坦承其與被告丁○○係國中同屆之同學，且自八十三年間起被告丁○○擔任鄉民代表時，才比較熟等語（九十年偵字第一九一七九號卷第一二六頁），且被告甲○○於九十年六月十八日法務部調查局航業海員調查處台中站調查時即陳稱：「（問：戊○○與丁○ ○有何關係？）戊○○與丁○○是同學關係，往來相當密切。」等語。且被告戊○○曾於被告丁○○涉嫌竊取鄉公所管理之國有財產局土地上砂石，經檢察官起訴後之本院八十八年度易字第三四九三號被告丁○○盜採砂石案件中，於本院審理時到庭作證，可見被告戊○○與丁○○之交情確實非比尋常。（三）次查，被告戊○○之妻己○○於八十八年十二月二十八日（大安溪出海口高灘地疏浚工程發包前），自台中縣清水郵局提領其帳號０五六一八九─０帳戶提領十七萬元，交予被告丁○○作為該工程之押標金使用，事後，於八十九年一月二十九日再將大安鄉公所開立之退還（予金裕祥營造公司）押標金公所支票存回己○○第一商業銀行大甲分行帳號四三二─五０─一九三０九號帳戶，此有己○○台中縣清水郵局０五六一八九─０號及第一商業銀行大甲分行帳號四三二─五０─一九三０九號帳戶影本在卷可稽（八十九年度他字第二七四七號卷第一七七頁、一八０頁）；雖被告丁○○與證人己○○辯稱：係丁○○與己 ○○之借貸關，惟觀之其二人所供述之借貸情節（借貸地點、方式、次數）均不相符合，且己○○前後所供述之借貸丁○○之次數、金額亦前後不一。再由證人己○○於九十年六月二十八日在法務部調查局海員處台中站供陳（九十年偵字第一九一七九號附件第九十五頁至九十七頁）：「丁○○事前打電話向我借錢，我向丁○○表示，我身上沒有現金，須至郵局提領；我提出十七萬元現金後，丁○○即到我家借走這筆十七萬元之現金。」、「我記得當天的情形是丁○○開車到我家來拿錢，後要求我隨他至台灣銀行大甲分行，由我去櫃檯購買台支支票乙紙，抬頭與金額為丁○○告訴我如何填寫後，我依照丁○○的指示填具該紙支票的申請書傳票，拿到支票後，即交付丁○○使用．．．」、「我是提領現金，將錢交給丁○○後，丁○○載我至台灣銀行大甲分行，要求我去櫃檯將十七萬元的現金購買台支支票一紙」等詞以觀，證人己○○若確係私自借錢給丁○○，不知其用途，頂多是將其從郵局提領之現金十七萬元交予丁 ○○，之後如何處分上開現金，應係丁○○之事，又何須應丁○○之要求，前往台灣銀行大甲分局購買十七萬元之台支支票，且觀諸證人己○○向臺灣銀行大甲分行申請之發票日八十八年十二月二十八日、票號ＦＦ0000000號支票上之抬頭係為「台中縣大安鄉公所」（九十偵字第一九一七九號附件第九十六、九十七頁，臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票及支票影本），及該張支票即係丁○○作為「大安鄉疏浚工程」之押標金使用，己○○辯稱其不知十七萬元作何用途，並不可信。丁○○果須向人借貸，何有不向熟識之被告戊○ ○借貸，反而向其全完不熟之戊○○之妻己○○借款之理？且己○○僅是一位家庭主婦，平日從事代工工作，若非受與丁○○熟識之其夫戊○○之指示，又何以會與不熟之丁○○前往臺灣銀行辦理購買台支支票事宜，足見，被告戊○ ○辯稱，作為系爭工程押標金之十七萬元，係丁○○與其妻己○○間之私人借貸一事，絕不可採。最後，被告丁○○於借牌標得系爭工程後，將大安鄉公所退還金裕祥營造公司之押標金票號００２８９８號、日期八十九年一月二十九日、面額十七萬元之公庫支票一紙交還己○○，而存入己○○第一商業銀行大甲分行四三二─五０─一九三０九號帳戶，已有上開銀行之帳戶影本為憑，且被告甲○○於九十一年十一月八日檢察官偵訊時亦供稱：「調查站的人突然到鄉公所搜索本件資料，我才會找戊○○問說是怎麼回事，他才說金裕祥的票已匯到他太太（即己○○）的帳戶，是他自己寫支票抬頭為他太太的帳戶．．．」等語屬實，益可見本件工程之承辦人之被告戊○○與同案被告丁○○，就本件工程之投標事宜，確有金錢往來，被告戊○○辯稱：係其妻己○○與丁○○ 間之私人借貸，顯不可採。（四）又查：１、證人即金裕祥營造公司負責人吳國裕證稱：丁○○在投標前以電話表示要借公司牌照前往投標，伊應允後即由妻準備本公司之執照、營造業登記書、納稅證明等投標文件交付丁○○，事後據丁○○表示借用本公司牌照得標．．．，在開工期日前，有接獲一張罰單，金額六萬元．．．由丁○○繳納．．．，雙方協議得標時，被告丁○○須付工程款百分之十予伊，但均未支付，經伊向大安鄉公所技士戊○○詢問，其表示丁○○未委領得工程款等語（見八十九年度他字第二七四七號卷第五十三頁反面、第一百頁）。２、證人即長立土木負責人庚○○證稱：伊妻辛○○表示被告丁○○要借牌投標大安溪出海口高灘地疏浚工程，經伊同意後借牌予丁○○．．．，只是單純借牌．．．，伊妻說丁○○打電話給他說要借牌投標前述工程，並希望再介紹一家廠商提供他投標，當時因為立昌土木之大小章及商號文件都放在本商號，就將長立土木、立昌土木兩家牌照借給丁○○投標前述工程等語（八十九年度他字第二七四七號卷第五十七頁、五十八頁、第一百零三頁、一百零四頁）。３、被告辛○○ 供稱：被告丁○○先以行動電話向伊先生庚○○表示要借本商號投標某工程，經伊先生同意，至伊宅借用，並同時向伊表示能否提供另一家廠商牌照，因當時立昌土木及長立土木正在作工程互保，大小章留在伊宅，即擅自決定提供給丁○○，連同本商號之印章蓋在丁○○所提出之二份空白標單上；是丁○○來時，問我有無另外一家的牌照可以借給他，當時並沒有指明要那一家的牌照，因為立昌與我們是同業，彼此間有對保的情形，所以立昌（土木）有其包工業的牌照及印章放在我這裡，所以我就將立昌的資料也交給丁○○；我只知道他（指丁○○）要借牌標工程，但何工程我不清楚，他本身並無土木包工業牌照（八十九年度他字第二七四七號一０七頁、二一三頁）；另被告辛○○於本院九十三年二月二十日審理時亦供承：「（問：你拿立昌牌照給丁○○的時候，他有無任何陳述？）沒有，他本來是要來借長立公司的執照，後來問說有無另外的牌照可以借他投標，剛好立昌公司的牌照在我那，本來作對保用，丁○○ 問了，所以我也順便借給他。」等語。４、再參以被告甲○○於八十八年十二月二十三日前，即以簽文批示系爭疏浚工程「擬由長立土木、立昌土木、金裕祥營造等比價」，且會知本件承辦人被告戊○○（見九十年度偵字第一九一七九號附件第四十五頁），而由大安鄉公所秘書室於八十八年十二月二十三日以八十八安鄉秘字第一一一八四號公函，函文通知金裕祥營造、立昌土木及長立土木，於八十八年十二月二十九日下午四時三十分，至大安鄉公所進行比價，且該通知中，並要求廠商於比價日前先將建設廳及縣府頒發之工程登記手冊、公會會員證、納稅單收據、廠商及營利事業登記證影本、印模單、切結書、退還押標金申請單、押標金（為廠商自行投標總額十分之一以上之金額銀行本票），於比價時間前達該鄉公所（見台中縣大安鄉公所九十三年六月十七日安鄉行字第０９３０００６０３８號函文附一）。綜上各情，依據上開幾位證人之證詞及比價通知之函文可知，被告丁○○本身並無土木包工業之牌照，其為求標得系爭疏浚工程，即先借得金裕祥營造、長立土木及立昌土木等三家廠商之牌照，且於取得三家牌照等相關資料後，即將之轉知本件工程之承辦人即被告戊○○及鄉長即被告甲○○知悉，始由被告甲○○於標單上批示「擬由長立土木、立昌土木、金裕祥營造等比價」等字樣；否則，果如被告甲○○所辯伊事先不知情，而係其已批示由長立土木、立昌土木、金裕祥營造等三家廠商比價後，丁○○始得知是上開三家廠商可以參加比價之情形，丁○○必定是逐一向上開三家廠商借取牌照以資圍標，絕非於向被告辛○○借取長立土木時，順便問起是否尚有其他廠商牌照可借，才再向辛○○順道借得立昌土木之牌照。再參以被告甲○○對於「其不知丁○○借牌圍標」一事，經測謊係呈現說謊反應（法務部調查局九十年六月二十二日（九０）陸（三）字第九０一三一五一二號鑑定通知書，見九十年度偵字第一九一七九號附件第九十八頁），可見被告甲○○辯稱：其僅係隨機抽取比價廠商，不知丁○○借牌圍標云云，顯係卸責之詞，無可採信。（五）又證人蔡建宗、丙○○負責八十八年十二月二十九日審標作業，卻未發現上開三家投標廠商之標單均係同一時間即八十八年十二月二十八日十五時，並由同一地點大安郵局投遞，且立昌土木包工業及長立土木包工業之快捷郵件編號為一六二、一六三連號之異常現象，仍續完成開標程序，另證人丙○○開標後，讓未到場投標且未得標之廠商（上開三家廠商實際上均未到場投標），以「當場退還」之方式退還其押標金，即其未依台中縣各機關工程採購投標押金繳退要點第八點第（一）項規定，申請當場退還票據者，應憑身分證文件及備具與手冊或登記卡印鑑相符印章辦理，即逕將押標金任意退還給借牌而協助他人投標之廠商，使其得順利取回押標金。此由證人丙○○在「本項工程無協議圍標」及「鄉長未要求配合審標開標」問題，有說謊反應可知。另證人吳俊賢在驗收系爭工程時，僅抽查灘地是否平整，填方及挖方部分並未抽，無法證實，但吳俊賢坦承，驗收是由丁○○（戊○○亦共同驗收）陪同完成驗收，並不是名義包商金裕祥營造之負責人吳國裕，亦可知，該工程若非丁○○借牌得標且實際施作，何係由其陪同吳俊賢進行驗收事宜，而被告戊○○係此一疏浚工程之承辦人且為監督工程施工及一同驗收之人，被告戊○○自無從辯稱其不知系爭工程是由何人實際施作之理。再由證人吳俊賢、蔡建宗在「本項工程其不知鄉長指定圍標」及「本項工程其不知丁○○借牌圍標」事項上，均有說謊反應以觀，被告甲○○辯稱其未要求他人配合丁○○借牌得標等情，並不可信。（至證人吳俊賢、蔡建宗、丙○○三人除於前開知悉配合投標部分有說謊反應外，嗣後僅辦理部分工程發包之行政作業，尚無其他積極事證證明渠等事前有參與之共同犯意及犯行，併予說明）（六）此外，復有大安溪出海口高灘地疏浚工程合約書、押標金保證金暨其他擔保作業辦法、大安溪出海口高灘地疏浚工程計劃書、預算書、指定廠商簽呈及得標簽呈、工程決算書、工程報告、監工日報表及立昌土木、長立土木、金裕祥營造等三家投標廠商標封及標單等相關資料正本在卷足稽。（七）綜上所述，被告甲○○、戊○○，明知同案被告丁○○本身並無土木包工業牌照，依法不得標取工程，而係借牌圍標之情形，竟與之有投標款之來，配合其標得該工程，渠等顯有犯意之聯絡及行為之分擔，被告甲○○、戊○○雖矢口否認犯行，惟均係推委卸責之詞，均不足採信，業如前述；另被告辛○○係明知被告丁○○借取長立、立昌兩家牌照標取工程，竟擅自盜蓋立昌土木之大小章於空白標單上，並交由被告丁○○參與投標，已據被告辛○○供承不諱。綜上，本件事證明確，被告等人犯行均堪認定。二、按被告甲○○、戊○○均明知同案被告丁○○本身並無土木包工業牌照，依法不得標取工程，竟共同意圖影響決標價格，而合意使廠商不為價格之競爭，推由丁 ○○借牌投標，被告甲○○加以配合選定投標廠商，以借牌圍標方式手段得標，核被告甲○○、戊○○所為，均係犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭罪。被告甲○○、戊○○ 與同案被告丁○○，就上開犯行彼此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。至公訴人雖認被告甲○○、戊○○另成立貪污治罪條第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之圖利罪。惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或其他私人圖取不法利益之意圖，並將該意圖表現於行為，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不得僅以公務員處理事務失當行為，其結果使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意，最高法院著有八十九年度臺上字第一五二０號、八十八年度臺上字第五三一一號、八十六年度臺上字第六八七四號、八十六年度臺上字第五０八三號、八十六年度臺上字第一四六三號、八十五年度臺上字第三八八號、八十五年度臺上字第二七一號、八十五年度臺上字第一０八四號、八十四年度臺上字第六一八號、八十三年度臺上字第二四一六號、八十三年度臺上字第一八六八號、八十一年度臺上字第四六九五號等判決意旨可供參照。查被告甲○○、戊○○有配合丁○○借牌得標，被告戊○○並有提供投標保證金之事，已有上開政府採購法予以規範，然由綜觀全卷之人證、事證，並無確切證據足資證明被告甲○○、戊○○對於主管、監督之事務，明知違背法令，有直接或間接圖自己或丁○○不法利益之情形，即並無證據顯示，被告甲○○、戊○○有何藉職務上之機會，掩飾同案被告丁○○盜採河口大量砂石以圖利之情形，是依上開最高法院判決意旨，尚無充足證據足以讓本院產生無合理懷疑之確信心證，認為被告甲○○、戊○○有為他人圖取不法利益之意圖，縱或同案被告丁○○獲有不法利益之結果，亦難認定被告甲○○、戊○○即有圖利之行為及不法所得【註：公訴人起訴書指被告丁○○採砂石數量計二十九萬一千零十九立方公尺，不法所得金額為六千五百萬零三千二百九十元，其計算方式係以調查局八十九年十月二十四日（８９）業廉字第六三０三六０號移送書所載，然其為五甲砂石場之販賣砂石數量及查獲當時五甲砂石場之砂石量，其販賣時間有自八十七年七月起至八十九年八月止，時間上尚非本件之犯罪時間內，且亦無證據證明五甲砂石場所有之砂石來源均係非法盜採而來，其所販賣之砂石所得均係不法所得，不法所得之金額無法確定，更無法證明上開金額即係被告甲○○、戊○○涉有圖利罪之不法所得之金額，附此敘明】。依據刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由檢察官盡舉證負擔，檢察官若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。故本案被告甲○○、戊○○是否另構成公務員圖利罪，必須由公訴人舉證證明被告二人確有上開公訴人所指犯行，並使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度（前揭最高法院七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例參照）。但本件檢察官之舉證結果，並不能使本院產生無庸置疑之有罪確信心證，是依前述刑事訴訟之基本原則及最高法院所揭示之意旨，此部分行為，自應作有利於被告甲○○、戊○○之認定。綜上所述，本院認為無證據可證明被告甲○○、戊○○二人有共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之行為。而此部份公訴人既認為與前開論罪科刑部分有牽連犯之關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，附此說明。三、另被告辛○○未經立昌木工負責人郭再枝同意，盜蓋立昌土木之大小章於空白投標單上，而偽造立昌土木之投標單，並持以行使，致生損害於立昌土木之所為，核係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告辛○○偽造私文書復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；又被告辛○○盜用立昌土木之大小章以偽造標單，其盜用印章為偽造私文書之一部行為，亦不另論罪。至公訴人雖認被告辛○○另構立上開政府採購法第八十七條第四之幫助犯等語，惟查：（一）八十七年五月二十七日制訂公布並施行之政府採購法第八十七條第四項原規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」；其後政府採購法於九十一年二月六日修正公布，該條新增訂第五項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第五項未遂規定則改列第六項。亦即政府採購法係以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，並非修正該法第八十七條第四項條文，足徵借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義參加投標），與該法第八十七條第四項之規範對象及構成要件均不相同，自不得以行為人有借牌投標或容許他人借用本人名義參加投標之行為，即遽以該法第八十七條第四項論之，尚須檢視渠等行為與政府採購法第八十七條第四項之構成要件是否該當。（二）、政府採購法第八十七條第四項之規定（第八十七條第四項修正前、後之構成要件均相同），其犯罪構成要件為：（１）行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖，（２）行為人須以契約、協議或其他方式之合意為手段，（３）須達成使廠商不為投標或不為價格競爭之結果。換言之，行為人之主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立本罪。倘無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或未使廠商不為投標或不為價格之競爭，自非受該罪所規範；又該罪之犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標或不為價格競爭」之人而言，若僅單純不為投標或不為價格競爭之廠商，應非該條犯罪之主體（臺灣高等法院臺中分院八十九年度上訴字第一七七三號判決、本院九十一年度訴字第一二九四號判決亦採同旨）。所謂「使廠商不為投標」者，係指原本有意投標之廠，因合意之結果，而不為投標而言，其廠商不包括原本無意投標之廠商在內；又所謂「使廠商不為價格之競爭」者，係指原本有意投標競爭價格之廠，因合意之結果，僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭而言，其廠商不包括原本無意競爭之廠商在內，亦即，若僅係單純借用他人名義或證件投標之行為，或單純陪標、容許人他人借用本人名義或證件參加投標之廠商，因其等並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競標之意思，自無產生不為投標或不為價格競決意之可能，顯與政府採購法第八十七條第四項之法律構成要件不相符。（註：該等行為，應係新條正之政府採購法第八十七條第五項所欲規範之範疇；惟政府採購法第八十七條第五項關於借牌投標之處罰規定，既係九十一年二月六日始公布施行，於九十一年二月八日生效，依罪刑法定主義，則在此之前縱有上開行為，究屬不罰之行為，自不得以修正後之第八十七條第五項加以處罰，且此非法律變更，並無新舊法比較問題，併予敘明）。再，依九十一年二月六日修正公布前之政府採購法第一百零一條第一款規定為：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」，對有容許他人借用本人名義或證件參加投標行為之廠商，機關亦僅得將之刊登政府採購公報，並無科以刑罰之規定，益見修正前之政府採購法第八十七條第四項所處刑罰之行為，並未涵蓋廠商借牌陪標在內。（三）是依上開說明，被告辛○○除偽造立昌土木之空白標單為，僅係單純容許人他人借用本人名義或證件參加投標，因其等並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競標之意思，此亦據被告辛○○供承，自無產生不為投標或不為價格競決意之可能，顯與政府採購法第八十七條第四項之法律構成要件不相符，是被告辛○○之行為，並未構成政府採購法第八十七條第四項之幫助犯，就此部分原應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分之行為與上開行使偽造私文書部分之行為，有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。四、爰審酌被告甲○○、戊○○身為公務員，不思為民服務，竟與同案被告丁○○配合由其借牌圍標工程，影響政府形象甚鉅，且犯後均否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意；被告辛○○則坦承犯行，表示悔意，犯後態度良好等一切情狀，被告甲○ ○、戊○○各量處如主文所示之刑。另被告辛○○部分量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（查被告辛○○行為後，刑法第四十一條業已於民國九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，比較新法即修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」與舊法即修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之結果，新法就被告得予易科罰金之規定，顯然較有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，併此敘明）。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭職行職務。中華民國九十三年九月十七日臺灣臺中地方法院刑事第九庭審判長法官曾佩琦法官陳如玲法官陳思成右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。書記官中華民國九十三年九月二十日附錄論罪科刑法條：【政府採購法第八十七條第四項：】意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。【刑法第二百十條：】偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。【刑法第二百十六條：】行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第九八四號

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