94年度訴緝字第388號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 11 月 18 日

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 94年度訴緝字第388號公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ （另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○ 上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一九一七九號），本院判決如下：主文甲○○無罪。理由一、公訴意旨略以：（一）同案被告吳鶴鵬（業經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一七Ｏ二號判決無罪確定）為臺中縣大安鄉前鄉長（任期自民國八十三年三月一日起至九十一年二月二十八日止），同案被告柯坤明（業經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一七Ｏ二號判決無罪確定）為大安鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員。被告甲○○為大安鄉前鄉民代表，並自八十七年間起，在臺中縣大安溪旁無照經營五甲砂石場。緣被告甲○○於八十七年十二月間，擔任大安鄉鄉民代表兼臺中縣漁民漁業發展協會理事長期間，在大安鄉○○段二五三、二五四號土地盜採大安溪旁國有財產局土地上之砂石為警查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，於八十八年本院審理期間（本院於八十九年一月三十一日，因柯坤明作證被告甲○○曾向其表示欲承租上開土地【事實上未承租】，而因柯坤明的證詞，以八十八年度易字第三四九三號判決被告甲○○無罪），被告甲○○苦無砂石來源，為以合法整地掩飾其盜採砂石之事實，乃與鄉長吳鶴鵬及其國中同學柯坤明共謀，以大安溪出海口橫向矗立高灘地，於東北季風時波浪沖擊浪花飄向內陸造成塭害，經地方民眾反應必須加以疏浚清理砂石為理由，使被告甲○○得利用疏浚出海口砂石為掩護，盜採河口兩岸的砂石。由柯坤明擬文，經吳鶴鵬決行，於八十八年九月二十八日以八十八年安鄉建字第Ｏ八四八二號函，透過立委劉銓忠（副本收受者為立法委員劉銓忠），向經濟部水利處第三河川局爭取補助，經立委劉銓忠於同年十月一日以箋函向經濟部水利處反映，由該處於同年十月十四日以經（八八）水利河字第Ｚ○○○○○○○○○號函，指示該處第三河川局查明本案，並研提具體處理方案。經濟部水利處第三河川局根據指示，於同年十月十八日與立委劉銓忠、臺中縣政府職員王仁傑及大安鄉公所柯坤明共同會勘後，原則同意辦理疏浚，請大安鄉公所編列計劃書報該局轉陳經濟部水利處核辦。嗣經濟部水利處第三河川局乃補助經費新臺幣（下同）一百八十四萬二千元，並委託臺中縣大安鄉公所辦理疏浚工程發包。（二）臺中縣大安鄉公所取得本件疏浚工程發包權後，鄉長吳鶴鵬，承辦人柯坤明為本件工程招標之主管及監督人員，明知被告甲○○無照經營砂石業，並無資格標取本件工程，竟與被告甲○○共同意圖獲取不當利益，及圖被告甲○○不法之利益，由不符合投標資格之被告甲○○，先向金裕祥營造公司（下稱金裕祥營造）負責人吳國裕借得金裕祥營造之大小印章、執照投標，又向長立土木包工業（下稱長立土木）負責人陳盛銘（亦為該鄉的鄉民代表）之妻，即明知被告甲○○欲借牌圍標之同案被告蘇淑滿（業經本院以九十二年度訴字第九八四號，依行使偽造私文書罪，判處有期徒刑四月，得易科罰金確定），借取長立土木，及置於蘇淑滿處之立昌土木包工業（負責人郭再枝，下稱立昌土木）牌照。而蘇淑滿除將其長立土木之大小印章蓋於投標單上外，並未經郭再枝同意，盜蓋立昌土木之大小印章於投標單上，偽造立昌土木之投標單，併同立昌土木之執照，交由不知其未經同意之被告甲○○參與投標，足生損害於立昌土木。（三）被告甲○○於借得牌照，取得三家商號標單後，即將所借得的上開三家承包商告知柯坤明、吳鶴鵬。吳鶴鵬、柯坤明均明知本件工程並不符合當時政府採購法第二十二條所定限制性招標之理由，惟為配合被告甲○○標得工程，仍由柯坤明於八十八年十二月十九日，藉口「因人力設備嚴重不足，為求爭取時效，配合地方需求，．．．，避免緊急事故發生」，簽請由吳鶴鵬核准以限制性招標發包，並由吳鶴鵬批示：「擬由長立土木、立昌土木、金裕祥營造等比價」，使其他廠商不為價格競爭。大安鄉公所於八十八年十二月二十三日，由不知情之收發人員柯玉玲分別寄發通知三家廠商，於八十八年十二月二十九日比價，柯坤明即於八十八年十二月二十八日，前往臺中縣清水郵局，由其妻陳淑姿之帳號000000－0帳戶提領存款十七萬元，交由被告甲○○至臺灣銀行大甲分行購買十七萬元之台支支票供被告甲○○，作為押標金使用。八十九年一月二十九日投標開標時，負責審標之公所秘書蔡建宗及托兒所所長兼任秘書室業務之卓見富，負責監標之主任吳玉雲未詳予審明三件標單均係同一時間（即八十八年十二月二十八日下午三時），在同一地點（即大安郵局）投寄，且立昌土木及長立土木之快捷郵件為連號，而未提出廢褾。承辦人柯坤明亦明知此事，竟由被告甲○○借用上開三家牌照圍標，而以金裕祥營造得標。（四）被告甲○○於得標後，隨即於八十九年一月間，藉施作本工程之機會，盜採大安溪出海口沿岸堤防外之砂石（其盜採、竊佔、違反稅捐稽徵法、侵占部分，除業經臺灣臺中地方法院檢察署以八十九年度偵字第八四七九號、九十年度偵字第七二九二號起訴外，另由臺灣臺中地方法院檢察署以九十一年度偵緝第九二七號、九十一年度偵字第二二八Ｏ九號、九十年度他字第三五六四號、八十九年度偵字第一八一七Ｏ號、第一六三七一號案偵辦中），堆置於永安村、頂安村（永安村五甲南路五十三號豪品味餐廳、甲安宮旁一處、聖善祠旁一處、頂安村朝天寺後側養鴨場旁一處、沿提岸內道路旁一處共四處），共盜取砂石二十九萬一千零十九立方公尺，不法所得金額為六千五百萬零三千二百九十元，並將砂石載運至被告甲○○之五甲砂石場，以碎石機打碎碾製後，陸續以「川穎企業公司」名義開立發票，出賣一千五百六十九萬四千五百五十元價格之砂石與平順混凝土股份有限公司（下稱平順混凝土公司）等廠商。因認吳鶴鵬、柯坤明與被告甲○○，共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管、監督之事務圖利罪嫌及政府採購法第八十七條第四項（起訴書誤載為第三項）之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪嫌等語。二、公訴意旨認被告吳鶴鵬、柯坤明涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管、監督之事務圖利罪嫌及政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪嫌，係以下列證據資料為其論據：（一）被告甲○○於八十七年十二月間，在大安鄉○○段二五三、二五四號土地盜採大安溪旁國有財產局土地上之砂石為警查獲，經檢察官偵查起訴，由本院以八十八年度易字第三四九三號判決在案，致被告甲○○亟需另行取得砂石來源。又被告甲○○於借牌圍標得標後，在與臺中縣大安鄉公所之契約生效日（八十九年一月二十二日）前之八十九年一月十九日，即為第三河川局河川駐衛警察隊駐衛警邱亮餘查獲假借標得本件工程前盜採砂石等情，業據證人邱亮餘、吳國裕證述明確，並有經濟部水利處八十九年三月三十一日經（八九）水利三字第Ａ八九三○○一五一號函、臺中縣大安鄉公所八十九年四月二十日簽呈、八十九年五月六日八十九安鄉建字第二七六三號函影本在卷。（二）被告甲○○假借大安溪高灘地妨礙行水，造成鹽害必須疏浚名義，透過關係，向經濟部水利處第三河川局申請補助，由大安鄉公所辦理工程發包，而由被告甲○○借牌得標，被告甲○○未依合約疏浚中心溪道，反而盜採大安溪出海口兩岸河川砂石，並堆運至大安鄉永安村五甲漁港、大甲鎮建興里（即大安溪出口南北兩岸）、頂安村等地，碾碎出賣之事實，除經證人蘇國和、卓江山等十四人證述屬實，並有照片附於八十七年度他字第三三一九號、八十九年度一六三七一號、九十年度偵字第三五六四號卷足憑。（三）被告甲○○與柯坤明兩人為國中同學，柯坤明曾於被告甲○○涉嫌竊取大安鄉公所管理國有財產局土地上砂石，在本院八十八年度易字第三四九三號，被告甲○○盜採砂石案件中，於本院審理時作證，表示被告甲○○曾向其表示欲承租土地，法院遂根據柯坤明之證詞，判決被告甲○○無罪，可見兩人交情非比尋常，且早已知悉被告甲○○無牌照從事砂石業。（四）柯坤明之妻陳淑姿於八十八年十二月二十八日，大安溪出海口高灘地疏浚工程發包前，在臺中縣清水郵局提領帳號000000－0號存款十七萬元，交由被告甲○○至臺灣銀行大甲分行購買十七萬元台支支票供作為押標金使用，事後於八十九年一月二十九日，再將大安鄉公所所開立之退還押標金公所支票，存回陳淑姿第一商業銀行大甲分行帳號000－00－000000號帳戶，有上開帳戶可憑，被告甲○○與陳淑姿雖表示該款項為借貸關係，但兩人所述情節不符，可知被告甲○○與本件工程承辦人柯坤明就本件工程，有金錢往來。（五）依照八十八年間之政府採購法第二十二條規定，機關辦理公告金額以上之採購，符合該條各款所定情形之一，報經上級機關核准，得採限制性招標。本件工程金達補助經費一百八十四萬二千元，吳鶴鵬為鄉長，柯坤明為承辦人，未經報請上級機關核准，且未符合上開十三款之條件，竟藉口「因人力設備嚴重不足，為求爭取時效，配合地方需求，．．．，避免緊急事故發生」，簽請由吳鶴鵬核准以限制性招標發包，並由吳鶴鵬直接批示限制性招標，而由被告甲○○借用金裕祥營造的牌照標得該工程圖利。按「人力設備嚴重不足」乃投標廠商衡量其能力之問題，與鄉公所無關，又吳鶴鵬、柯坤明以配合地方需求，然卻無任何地方人民反映或陳情之資料。再本件疏浚工程更無緊急事故發生之可能，又由吳鶴鵬、柯坤明可以事先知道被告甲○○臨時向被告蘇淑滿借用立昌土木牌照批示，由立昌土木陪標可知，吳鶴鵬、柯坤明及被告甲○○三人事先即商議由被告甲○○標取工程。（六）證人郭再枝證稱：伊並未標取上開工程，係蘇淑滿未經伊的同意，盜用伊的商號大小印章等語。（七）證人金裕祥營造負責人吳國裕證稱：被告甲○○在投標前以電話表示要借公司牌照前往投標，伊應允後即由妻準備公司之執照、營造業登記書、納稅證明等投標文件交付被告甲○○。事後據被告甲○○表示借用公司牌照得標，．．．在開工期日前，有接獲一張罰單，金額六萬元．．．由被告甲○○繳納．．．，雙方協議得標時，被告甲○○須付工程款百分之十予伊，但均未支付，經伊向大安鄉公所技士柯坤明詢問，其表示被告甲○○尚未領得工程款等語。（八十九年度他字第三三一九號影卷第二十八頁）。證人長立土木負責人陳盛銘證稱：伊妻蘇淑滿表示被告甲○○要借牌投標大安溪出海口高灘地疏浚工程，經伊同意後借牌與甲○○，．．．只是單純借牌，．．．，伊妻說被告甲○○打電話給他，說要借牌投標前述工程，並希望再介紹一家廠商提供他投標，當時因為立昌土木之大小章及商號文件都放在本商號，就將長立土木、立昌土木兩家牌照借給被告甲○○投標前述工程等語（八十九年度他字第二七四七號卷第五七、五八、一Ｏ三、一Ｏ四頁）。蘇淑滿陳稱：被告甲○○先以行動電話向伊先生陳盛銘表示要借本商號投標某工程，經伊先生同意至伊宅借用，並同時向伊表示能否提供另一家廠商牌照，因當時立昌土木及長立土木正在作工程互保，大小章留在伊宅，即擅自決定提供給被告甲○○，連同本商號之印章，蓋在被告甲○○所提出之二份空白標單上（八十九年度他字第一Ｏ七號頁）等語。據上可知，被告甲○○係先取得金裕祥營造、長立土木、立昌土木牌照，並將之轉知柯坤明、吳鶴鵬知悉，而由吳鶴鵬於標單上批示「擬由長立土木、立昌土木、金裕祥營造等比價」等字。亦即被告甲○○是在長立土木負責人陳盛銘之妻蘇淑滿處取得立昌土木資料及大小章，而不是被告甲○○得知立昌土木可以參加比價後，才直接去找立昌土木負責人郭再枝借牌，此由吳鶴鵬經測謊結果呈現說謊反應，亦可證明。（八）證人蔡建宗、卓見富負責當日審標作業，卻未發現三家投標廠商之標單，均係同一時間即於八十八年十二月二十八日下午三時，且由同一地點即大安郵局投遞，而立昌土木、長立土木之快捷郵件編號為一六二、一六三之連號異常現象，顯有圍標情形，仍繼續完成開標程序。證人卓見富開標後讓未到場之廠商以「當場退還」方式退還押標金。又未依臺中縣各機關工程採購投標押金繳退要點第八點第（一）項規定，申請當場退還票據者，應憑身分證文件及備具與手冊或登記卡印鑑相符的印章辦理，逕將押標金任意退還給協助圍標廠商，進行圍標並順利取回押標金。又證人吳俊賢驗收時僅抽查灘地是否整平，填方及挖方部分並未柚查，無法證實，但其坦承驗收時是由被告甲○○陪同驗收完成，並不是包商金裕祥營造負責人吳國裕。證人吳俊賢、蔡建宗在本工程不知鄉長有指定圍標部分有說謊反應、卓見富在工程無協議圍標及鄉長未要求配合審標開標有說謊反應，有法務部調查局鑑定通知書在卷。（證人吳俊賢、蔡建宗、卓見富三人除知悉配合圍標部分有說謊反應外，只有嗣後辦理部分工程發包之行政作業，尚無其他積極證據證明有事前參與之共同犯意及犯行）。（九）此外，復有大安溪出海口高灘地疏浚工程合約書、押標金保證金暨其他擔保作業辦法、大安溪出海口高灘地疏浚工程計劃書、預算書、指定廠商簽呈及得標簽呈、工程決算書、工程報告、監工日報表及立昌土木、長立土木、金裕祥營造等三家投標廠商標封及標單相關資料正本在卷可稽。（十）被告甲○○於借牌圍標得標後，隨即在與臺中縣大安鄉公所之契約生效日（八十九年一月二十二日）前之八十九年一月十九日，為河川駐衛警邱亮餘查獲假借標得本件工程前盜採砂石，又先後向沈廖全承、謝金雄、卓幅助、何天送（另案偵辦）租借大安鄉○○○段一一九之五、九六、一Ｏ五、一Ｏ九之一、一Ｏ九之四號、下大安段二二五之十等農地（即永安村五甲南路五三號豪品味餐廳、甲安宮旁、聖善祠旁、頂安村朝天寺後側養鴨場旁、沿堤岸內道路旁四處），假借作本工程疏浚之機會盜採大安溪出海口沿岸砂石，並將盜採之砂石堆置於上開租借之農地，再運送至被告甲○○之之五甲砂石場，以碎石機打碎碾製後，販售與苗栗縣造橋鄉龍昇村之平順混凝土公司、楊泰、萬欣、榮隆、龍聖等廠商，共盜取砂石二十九萬一千零十九立方公尺，不法所得金額為六千五百萬零三千二百九十元，並將砂石以「川穎企業公司」名義開立發票，業經被告甲○○公司證人會計陳若榆、司機董永富，以及以卡車載運砂石為業之證人劉國德暨出租人沈廖全承、謝金雄、卓幅助、何天送等證述屬實，有臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵緝字九二七號、九十一年度偵字第二二八Ｏ九號、九十年度他字第三五六四號、八十九年度偵字第一八一七○號、第一六三七一號案卷影本可憑。三、訊據被告甲○○堅詞否認有為上揭犯行，辯稱：伊確實有借用金裕祥營造、長立土木、立昌土木的牌照投標大安溪出海口高灘地疏浚工程，金裕祥營造的牌照是伊向吳國裕借的，吳國裕事前並不知道伊要投標何工程；長立土木、立昌土木的牌照是伊向陳盛銘借的，陳盛銘要伊向蘇淑滿拿牌照，陳盛銘、蘇淑滿只知道伊要投標大安鄉公所的工程，並不知道實際要投標何工程，伊亦未向他們表示借取長立土木、立昌土木的牌照是要投標同一個工程。伊不知道吳鶴鵬、柯坤明對借用牌照的事是否知情。吳鶴鵬是大安鄉長，與伊並無特殊交情，柯柛明則是伊的國中同學。伊確實有向柯坤明的太太陳淑姿借款十七萬元作為金裕祥營造的押標金，但陳淑姿並不知道借款的用途，柯坤明事前亦不知道伊向陳淑姿借款的事情，大安鄉公所退還押標金的時候，伊有委請友人領取押標金後，轉交柯坤明作為歸還陳淑姿的款項。前開工程在八十九年二月間完工，伊以五甲砂石場名義與平順公司簽立合約的時間，是在八十九年四、五月間，伊並未以合法掩飾非法的方式，盜採砂石。伊確實有借用金裕祥營造、長立土木、立昌土木投標前開工程，但絕無涉嫌貪污治罪條例等犯行等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。經查：（一）公訴意旨雖認定同案被告吳鶴鵬、柯坤明成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之圖利罪，而被告甲○○雖非依據法令從事公務之人，亦應依前開圖利罪處斷。惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或其他私人圖取不法利益之意圖，並將該意圖表現於行為，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不得僅以公務員處理事務失當行為，其結果使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意，最高法院著有八十九年度臺上字第一五二○號、八十八年度臺上字第五三一一號、八十六年度臺上字第六八七四號、八十六年度臺上字第五○八三號、八十六年度臺上字第一四六三號、八十五年度臺上字第三八八號、八十五年度臺上字第二七一號、八十五年度臺上字第一○八四號、八十四年度臺上字第六一八號、八十三年度臺上字第二四一六號、八十三年度臺上字第一八六八號、八十一年度臺上字第四六九五號等判決意旨可供參照。經綜觀全卷之人證、事證，並無確切證據足資證明吳鶴鵬、柯坤明對於主管、監督之事務，明知違背法令，有直接或間接圖自己或被告甲○○不法利益之情形，即並無證據顯示，吳鶴鵬、柯坤明有何藉職務上之機會，掩飾被告甲○○盜採河口大量砂石以圖利之情形，是依上開最高法院判決意旨，尚無充足證據足以讓本院產生無合理懷疑之確信心證，認為吳鶴鵬、柯坤明有為他人圖取不法利益之意圖，或被告甲○○獲有不法利益之結果，自難認定被告甲○○有圖利之行為及不法所得【註：公訴意旨認定被告甲○○採砂石數量計二十九萬一千零十九立方公尺，不法所得金額為六千五百萬零三千二百九十元，其計算方式係以法務部調查局八十九年十月二十四日（八九）業廉字第六三○三六○號移送書所載，然其為五甲砂石場之販賣砂石數量及查獲當時五甲砂石場之砂石量，其販賣時間有自八十七年七月起至八十九年八月止，時間上尚非本件之犯罪時間內，且亦無證據證明五甲砂石場所有之砂石來源均係非法盜採而來，其所販賣之砂石所得均係不法所得，不法所得之金額無法確定，更無法證明上開金額即係吳鶴鵬、柯坤明及被告甲○○涉有圖利罪之不法所得之金額，附此敘明】。依據刑事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由檢察官盡舉證負擔，檢察官若不能盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。故本案被告甲○○是否構成公務員圖利罪，必須由公訴人舉證證明被告甲○○確有上開公訴人所指犯行，並使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度（前揭最高法院七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例參照）。但本件檢察官之舉證結果，並不能使本院產生無庸置疑之有罪確信心證，是依前述刑事訴訟之基本原則及最高法院所揭示之意旨，此部分行為，自應作有利於被告甲○○之認定。因此本院認為無任何證據可證明被告甲○○與吳鶴鵬、柯坤明有共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之行為。（二）按對於犯罪構成要件之理解，雖不應過於拘泥文字用語，而應參酌立法之目的與意旨而作適當闡釋，但是基於罪刑法定主義與刑法禁止類推適用之緣故，解釋時亦必須要在文字用語本身，在法律上所能理解涵蓋的範圍內，而不得任意踰越，此為刑事實體法上解釋的基本原則。而八十七年五月二十七日制定公布，八十八年五月二十七日施行之政府採購法第八十七條規定：「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；「犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」；「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」；「第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」。而九十一年二月六日修正公布，同年月八日生效之政府採購法第八十七條修正為：「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；「犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」；「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」；「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」；「第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」即將原條文增列第五項，並將原條文第五項移置於第六項。而政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，並非以修正該法第八十七條第四項條文之方式為之，雖足徵僅是「單純借牌投標、陪標」之行為，並非該法第八十七條第四項所規範之對象，而屬前揭修正後條文所欲處罰之範疇，自不得因被告自承有借牌投標、陪標行為，即遽以該法第八十七條第四項論之；惟如借牌與他人投標之行為有足以認定係經過一定方式（包括契約、協議等方式）之合意，而認已屬互相圍標、陪標，因而認與政府採購法第八十七條第四項之構成要件仍該當時，則仍應有該項規定之適用。故政府採購法於九十一年二月六日修正前，雖並未就「借用他人名義或證件投標者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形倘符合主觀意思「意圖影響決標價格或獲取不當利益」，與客觀行為「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之要件，則仍應認其情形該當於修正前政府採購法第八十七條第四項所規定之刑事處罰之行為。亦即「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」必須要能涵蓋在「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」此項客觀行為要件中。第由於後者之行為係以「合意」之方式為之，故在解釋上涉及之廠商必定為複數以上，蓋必有複數以上主體，才足以達成契約、協議或其他方式之合意，在此種情形下，所有明知該項工程而參與該契約、協議或其他方式合意之人，始應認皆具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，應該受政府採購法第八十七條第四項之規範；該條項法條用語雖稱「使」廠商不為投標或不為價格之競爭者，僅係表示廠商間因契約、協議或其他方式之合意，而達成廠商不為投標或不為價格競爭之「結果」而言，非謂犯罪主體僅限定於該使廠商不為投標或不為價格競爭之人。此與同法第八十七條第三項之規定不同，蓋第三項係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，該無法投標之廠商係因被施以詐術或其他非法之方法，致陷於錯誤而聽從施以詐術或其他非法方法之廠商，倘無此詐術或其他非法方法之行為，被施以詐術或其他非法方法之廠商，即不會產生無法投標之結果，故該第三項僅處罰該使廠商無法投標或開標發生不正確之施以詐術或其他非法方法之人，而未涵蓋被施以詐術或其他非法方法之人。再者，政府採購法第八十七條第四項之規範意旨，在於防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制，是本項既係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格或獲取不當利益之結果，則各廠商間相互意思即為一致，均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，參與協議之廠商，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，是本項之處罰即不應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人，而應認所有參與該協議之廠商，均受政府採購法第八十七條第四項之規範。又前述借牌之行為，因為借用人與出借人均為自己之名義，所以從招標之政府機關的角度而言，借用人與出借人之廠商均為不同之權利主體，若借用人同時向兩個以上出借人借牌，出借人彼此間因未必熟識，也未必有犯意上之聯絡，所以只要由借用人廠商單向負責聯繫起所有借牌之出借人廠商，亦足以達成在客觀上借用人「影響決標價格或獲取不當利益」之結果，此即前述規定中所稱之「其他方式之合意」。此種借牌並影響決標價格或獲取不當利益之行為，即使是在九十一年二月六日政府採購法公布修正前，也應該納入第八十七條第四項禁止之範圍，因為本項構成要件之規定雖未明列借牌之行為，但在解釋上仍得加以涵蓋，並未逾越文字所能理解之範圍。惟必須特別說明者，乃若廠商彼此間單純的借牌行為，而未有主觀上「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，或只向其中某家廠商借牌，除此之外既未自己參與投標，亦未再向其他廠商借牌參與者，依其情形則應認並不該當於政府採購法第八十七條第四項所規定之刑事處罰之行為。亦即九十一年二月六日修正前，雖未就「借用他人名義或證件投標者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形如主觀意思具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀行為有以契約、協議或其他方式之合意為手段，使廠商不為投標為不為價格競爭者，即有可能該當於政府採購法第八十七條第四項之規定；至修正後將借用他人名義或證件投標者、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，明定其處罰方式、罰則之刑度，以與修正前之涵蓋處罰規定予以區分，就此並非修正前規定無處罰明文，而即得謂修正前對於借用他人名義或證件參加投標、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者不應予以處罰。又於政府機關依限制性招標之規定為採購之招標方式時，其獲選為參與比價之廠商容許他人借用本人名義或證件人參加投標者，如其主觀意思及客觀行為符合上述要件時，固有政府採購法第八十七條第四項規定之適用，已如前述；如該獲選為參與比價之廠商，已明知該項工程名稱及細節等，而仍同意出借公司名義或證件予他人參與投標時，應認其主觀上已明知或可得而知借用人將如何填寫參標文件並影響決標價格，而認其具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖；至若僅單純在未知有任何工程可標而出借本人名義或證件時，則尚不能認其主觀上有何意圖影響決標價格或獲取不當利益之故意存在。簡言之，若廠商之間借牌與他人進行工程之投標，而就其後之相關陪標、圍標事項均未曾與焉，仍非依修正前之政府採購法第八十七條第四項之規定予以處罰之範疇，乃屬法律修正前未處罰之行為；惟若廠商間之借牌係以合致前述之圍標、陪標情節時，則該部分仍屬修正前之政府採購法第八十七條第四項所予以規範之範疇。被告甲○○雖有向金裕祥營造、長立土木、立昌土木借用牌照投標大安鄉公所的「大安溪出海口高灘地疏浚工程」，然依下列說明，可知被告甲○○的行為，並不該當政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪名：１、被告甲○○陳稱：伊有借用金裕祥營造、長立土木、立昌土木的牌照投標「大安溪出海口高灘地疏浚工程」，金裕祥營造的牌照是向吳國裕借的，吳國裕事前並不知道是要投標何工程；長立土木、立昌土木的牌照是向陳盛銘借的，陳盛銘要伊向蘇淑滿拿牌照，陳盛銘、蘇淑滿只知道要投標大安鄉公所的工程，並不知道實際要投標何工程，其亦未向他們表示借取長立土木、立昌土木的牌照，是要投標同一個工程等語。２、證人吳國裕於法務部調查局航業海員調查處臺中站（下稱海調處臺中站）詢問時證稱：伊為金裕祥營造的負責人，「大安溪出海口高灘地疏浚工程」是被告甲○○借用金裕祥營造的牌照參與投標，事後被告甲○○告知伊，上開工程由金裕祥營造得標。伊並不知道被告甲○○向伊借用金裕祥營造借用牌照是要圍標工程等語（詳八十九年八月二十九日、九十年六月七日海調處臺中站調查筆錄）。３、證人蘇淑滿於本院審理時證稱：伊確有借長立土木及立昌土木的牌照給被告甲○○，當時被告甲○○只有說要借牌投標工程，並沒有說要投標何工程。被告甲○○本來是要來借長立土木的牌照，後來又問說有無另外的牌照可以借給他投標，剛好立昌土木的牌照放在伊那裡，準備作為對保用，所以伊就順便借給被告甲○○。被告甲○○並沒有指名要借用立昌土木的牌照等語（詳本院九十二年度訴字第九八四號影卷【一】第六九、七十頁）；於海調處臺中站詢問時證稱：被告甲○○是先以行動電話向陳盛銘表示要借用長立土木的牌照投標某工程，經陳盛銘同意後，被告甲○○至家中向伊借用長立土木的大小章。被告甲○○同時表示是否能提供另外一家廠商的牌照，因時立昌土木及長立土木正在作工程互保事宜，家中留有立昌土木的大小章，伊就擅自決定提供立昌土木的印章給被告甲○○。立昌土木的負責人郭再枝並不知道伊將立昌土木的印章借給被告甲○○。當天陳盛銘回家，伊有告知陳盛銘，被告甲○○除借用長立土木的大小章，同時也借用立昌土木的大小章等語（詳九十年六月七日海調處臺中站調查筆錄）。４、證人陳盛銘於本院審理時證稱：當時被告甲○○打電話給伊，說要借長立土木的牌照，因為伊人在外面，所以伊要被告甲○○去找蘇淑滿處理等語（詳本院九十二年度訴字第九八四號影卷【一】第六七、六八頁）；於海調處臺中站詢問時證稱：被告甲○○以電話聯繫表示要借用長立土木的牌照，伊基於同為大安鄉民代表會的同事關係，同意將長立土木的牌照借給被告甲○○，然被告甲○○並未將借用牌照的用途告知，事後被告甲○○並親自到伊住處向蘇淑滿取走長立土木的大小章。伊並不清楚郭再枝有無將立昌土木的大小章及商號文件都放在伊處，伊亦未告知郭再枝要將立昌土木的牌照借給被告甲○○投標大安鄉公所的工程，而大安鄉公所並未通知長立土木參與上開工程的投標（詳八十九年九月一日、九十年六月七日海調處臺中站調查筆錄）。５、證人郭再枝於海調處臺中站詢問時證稱：伊為立昌土木的負責人，立昌土木並未投標大安鄉公所的「大安溪出海口高灘地疏浚工程」，陳盛銘並未告訴伊要投標大安鄉公所的何項工程，伊也未概括授權陳盛銘可以用立昌土木的牌照投標任何大安鄉公所的工程。伊與被告甲○○只是普通朋友關係，被告甲○○並未告訴伊有關「大安溪出海口高灘地疏浚工程」的任何事情，大安鄉公所也沒有通知伊前去參與上開工程的投標等語（詳八十九年九月一日海調處臺中站調查筆錄）。６、綜合前開陳述可知，雖被告甲○○與證人吳國裕間，就吳國裕事先是否知道被告甲○○借用金裕祥營造之牌照，是要投標大安鄉公所的「大安溪出海口高灘地疏浚工程」等情；證人蘇淑滿、陳盛銘對於陳盛銘是否知道被告甲○○借用立昌土木牌照等情，彼此陳述並不吻合。然本案既無積極證據證明被告甲○○向吳國裕借用金裕祥營造的牌照、向蘇淑滿借用長立土木、立昌土木的牌照時，有向吳國裕說明其同時間借用長立土木、立昌土木的牌照，同時投標大安鄉公所的「大安溪出海口高灘地疏浚工程」；有向蘇淑滿或陳盛銘說明其借用長立土木、立昌土木的牌照，是要同時投標「大安溪出海口高灘地疏浚工程」，且同時間也有借用金裕祥營造的牌照投標前開工程；及郭再枝明知被告甲○○欲投標「大安溪出海口高灘地疏浚工程」，而與蘇淑滿一起將立昌土木的牌照借給被告甲○○等情。則縱認被告甲○○實際借得金裕祥營造、長立土木、立昌土木三家廠商的牌照投標「大安溪出海口高灘地疏浚工程」，亦僅屬單純借牌的行為。本案既無從認定吳國裕、蘇淑滿、陳盛銘借牌與被告甲○○投標之行為，有足以認定係經過一定方式（包括契約、協議等方式）之合意，而認已屬互相圍標、陪標之情形，即難認與政府採購法第八十七條第四項之構成要件該當，而有該項規定之適用。且本案亦無積極證據證明，被告甲○○、金裕祥營造負責人吳國裕、長立土木負責人陳盛銘及其妻蘇淑滿、立昌土木負責人郭再枝，有主觀上「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，自亦難認該當於政府採購法第八十七條第四項所規定之刑事處罰之行為。７、柯坤明雖有簽擬「因人力設備嚴重不足，為求爭取時效，配合地方需求，經經濟部水利處第三河川局同意補助，避免緊急事故發生，擬請准予依左列招標方式：本工程未達公告金額擬依政府採購法第二十三條及第十八條第四項暨中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條規定採限制性招標」，吳鶴鵬雖有批示「擬由長立土木、立昌土木、金裕祥營造等比價」。然據證人蔡建宗於臺灣高等法院臺中分院九十三年度上訴字第一七Ｏ二號刑事案件審理時證稱：本件鄉長批示後，送回原單位，秘書室主辦人再簽開標通知給伊核稿，之後由伊決行發文。．．．整個公文流程，從頭至尾可能參與到公文的人約有十個人。當天參與開標者有伊、主辦審查人卓見富、主計主任吳玉雲、建設課列席等語（見臺灣高等法院臺中分院九十三年度上訴字第一七Ｏ二號刑事卷第一五七至一六○頁），參諸證人蔡建宗、卓見富、吳玉雲等之證言可知，實際上係由秘書室執行開標工作，而開標亦係由蔡建宗主持，吳鶴鵬並未參與，柯坤明雖有在場，亦僅以承辦規劃、設計單位之代表列席而已，對於決標與否均無主導或決定之權，自無從進而認定被告甲○○與吳鶴鵬、柯坤明間，有政府採購法第八十七條第四項圍標的犯意聯絡及行為分擔。此外，本院復查無任何其他積極證據足以證明被告甲○○有何違反政府採購法之行為，公訴意旨認定被告甲○○違反政府採購法之行為，核屬不能證明。五、綜上所述，本院認為本案並無積極證據足以證明被告甲○○有公訴意旨所指之犯行，核屬不能證明被告甲○○犯罪，自為諭知被告甲○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　18　　日刑事第九庭審判長法官陳得利法　官余德正法　官何世全上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。書記官鐘麗芳中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　18　　日

臺灣臺中地方法院94年度訴緝字第388號

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