臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第520號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 06 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第520號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　曾新振
選任辯護人　林春華律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第456號中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第4915號、105年度偵字第692號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告曾新振（下稱被告）自民國83年4月7日起擔任苗栗縣頭份鎮（現已改制為頭份市，下稱頭份市）公所清潔隊隊員，從事該公所清潔隊職務，並經指派承辦頭份市公所於93年10月19日依政府採購法辦理之「頭份鎮垃圾壓縮打包機具設備工程」（下稱「垃圾壓縮打包工程」）採購案且為該採購案驗收之協驗人員，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關且依政府採購法辦理公共工程採購事務而有法定職務權限之公務員。上開採購案係採固定金額、統包方式招標且以最有利標方式決標，嗣經公開招標後由華源營造有限公司（下稱華源公司）及潔鼎科技有限公司（下稱潔鼎公司）為共同得標廠商，並以華源公司為代表廠商，決標金額為新臺幣（下同）3326萬5366元。
（二）按驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、退貨或換貨，政府採購法第72條及採購人員倫理準則第10條分別定有明文。依「垃圾壓縮打包工程」設計及施工統包採購案契約條款，華源公司須提供鏟裝車及吊裝平板車各1 部，且華源公司提出之單價分析表並未註記採購車輛之年限此通常採購中古車之記載方式，其單價各為120萬元及250萬元，上開契約第19條有關驗收之規定亦係規定須屬「新品」，是被告明知華源公司應提供全新之鏟裝車及吊式平板車始符契約規定，而華源公司就鏟裝車及吊式平板車之履約，則係委由林銀雄對外購買二手車，其價格分別為90萬及135萬元，其中吊式平板車底盤更
係於84年間出廠之舊車，顯不符契約規範，被告亦明知華源公司所交付之吊式平板車及鏟裝車為舊車，詎於華源公司申報竣工後，於95年1月6日辦理驗收時，竟基於對主管事務圖利之犯意，刻意對受指派負責驗收人員即頭份市公所代理建設課課長賴典佑隱瞞依採購契約規定，華源公司係須交付全新之鏟裝車及吊式平板車，而向賴典佑偽稱依採購契約並未規定鏟裝車及吊式平板車車況之新舊，致賴典佑陷於錯誤，於驗收時僅就該鏟裝車及吊式平板車之功能當場實測後，認符合契約所要求之功能而誤認符合契約，而使曾新振於驗收紀錄表驗收結果欄中載稱「與契約、圖說、貨樣相符」完成驗收。嗣明知華源公司編製之苗栗縣頭份鎮垃圾壓縮打包機具設備工程竣工結算書，並未檢附上開吊裝平板車之來源證明文件，仍予審核通過並層報苗栗縣頭份鎮公所清潔隊隊長、財政課長、主計室、主任秘書及鎮長核章通過，而依約給付工程款予華源公司，以此方式，圖得華源公司免於提供符合契約規範新品之鏟裝車及吊式平板車或免於減價而溢領145萬元之不法利益（
編列新車經費370萬元減購置中古車費用225萬元），因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照
）。認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
另按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事
務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩，又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩（最高法院86年度台上字第1463號判決意旨）；復按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以行
為人主觀上有圖得不法利益之犯意為必要，又有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因行為人所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該行為人，自始即有圖利他人之犯意（最高法院83年度台上字第5203號判決意旨）。三、公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款依據法令
從事公務之人員，對於主管或監督之事務直接圖利罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人楊勝文、賴典佑、劉廣尉、陳雲源、黃宏義、林銀雄之證述及行政院環境保護署104年7月17日環署督字第1040056549號函、垃圾壓縮打包工程單價分析表、歷次驗收紀錄、垃圾壓縮打包工程竣工決算書、契約書、交通部公路總局臺中區監理所政風室103年6月19日中正字第1030000917號函、吊裝平板車之汽車車身出廠與貨物稅完稅照證、國瑞汽車股份有限公司觀音工廠電子計算機開立專用汽車出廠與貨物稅完稅照證為其主要論據。
四、訊據被告供承當時係擔任苗栗縣頭份市公所清潔隊員，並負責承辦本件垃圾壓縮打包工程採購案等情，惟堅決否認有何圖利華源公司之犯行，辯稱：本件採購契約內容並未明確規定要用新品，我認為「垃圾壓縮打包機」是主體，其他細部計畫都是用提供，也沒有做任何的設計規範，係基於相信利奇公司審查的結果作為驗收，我真的沒有圖利的意圖等語。被告選任之辯護人則為被告辯護稱：本件驗收當時相關主管都說知道是舊的車，也有討論，一致認為契約沒有說一定要用新的，大家都確定合意後，他們才會簽名，被告在本案的職位是最小的，整個過程不是被告一手就能圖利廠商，且被告如果要掩蓋這個車是舊的，當初驗收就會提供假的新車，而驗收的人也都承認看到車子是舊的，他們也都認為契約是可以過的，不然驗收的精神就沒有意義，因為驗收的人員會審查契約，確定車子是符合資格的，足見被告並無圖利廠商之事實與意圖等語。經查：
（一）被告曾新振於案發時擔任苗栗縣頭份市公所清潔隊隊員，從事該公所清潔隊職務，並經指派承辦頭份市公所於93年10月19日依政府採購法辦理之「垃圾壓縮打包工程」採購案，採購案係採固定金額、統包方式招標且以最有利標方式決標，嗣經公開招標後由華源公司（業於101年3月5日
廢止）及潔鼎公司為共同得標廠商，並以華源公司為代表廠商，決標金額為3326萬5366元，復委由利奇環境科技有限公司（下稱利奇公司）監造設計等事實，為被告所供承，核與證人即潔鼎公司負責人胡伯鈞、利奇公司負責人楊勝文於調查及偵查中所述相符（他卷第121至125頁、第143至144頁、第146至156頁），並有共同投標協議書範本、93年6月30日決標公告、93年10月29日決標公告、頭份鎮
垃圾壓縮打包機具設備工程設計及施工統包採購案契約書等在卷可稽（他卷第30至31頁、第33至45頁、第157頁）
，堪先認定。
（二）次查依頭份鎮垃圾壓縮打包機具設備工程設計及施工統包採購案契約書內容，其中第一條關於設計及施工內容第四項第㈩款規定：統包商應提供垃圾進料鏟裝車全套及壓縮塊搬運使用之吊裝平板車承載功能應達15噸或以上之全套設施；第十九條關於驗收第一項則規定：乙方（指華源公司）履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品，此有上開採購案契約書1份在卷可據（他卷第33至45頁）
。再依94年1月14日苗栗縣「頭份鎮垃圾壓縮打包機具設
備計畫」工程細部設計圖說（第二次修正）評審委員謝永旭之審查意見表審查意見欄第三點記載：鏟裝車與吊裝式平板車之"提供"，請再明確定義。而同表審查意見綜合辦理情形欄第三點亦記載：提供係指本公司供應鏟裝車與吊裝式平板車供頭份鎮公所使用，有上開審查意見表1紙在
卷可憑（他卷第53頁），參以華源公司所出具之鏟裝車、吊裝式平板車單價分析表所列總價各為120萬元、250萬元，且未註記車輛年份，並列入總工程費用內一情，有上開單價分析表、工程估價單在卷可佐（他卷第163至164頁），足認系爭採購案契約雙方約定華源公司所提供即供應之鏟裝車與吊裝式平板車必須是新品，亦堪認定。
（三）另查關於被告是否明知依採購契約規定，系爭鏟裝車、吊裝式平板車均須係屬新品一節，被告固於調查中坦承當初辦理採購案時鎮長有要求購買新車等語，然其亦供稱：「係因為被合約誤導，華源公司說契約規定的是【提供】，所以我就相信他。」「因為監造單位沒有幫我們做確實的審核…」「因為廠商一直堅持他是提供車輛而已，我本身又太相信他們，我對採購法又不是很熟，我只希望工程趕快結束。」等語（廉查卷一第60頁反面至61頁），佐以證人即清潔隊分隊長劉廣尉於調查中陳稱：「我當時參與驗收時看到系爭車輛都是中古車，我有詢問過承辦人，但是承辦人只跟我說契約沒有規範要新車或舊車。」等語（廉查卷一第119頁反面），核與證人即清潔隊隊長黃宏義於
調查中供稱：合約沒有訂明要新車還是中古車等語（廉查卷一第133頁）相符，參以本件關於統包商應提供垃圾進
料鏟裝車全套及壓縮塊搬運使用之吊裝平板車承載功能應達15噸或以上之全套設施一節，係規範於採購契約第一條第四項第㈩款，而該款並未於條文中直接載明鏟裝車及吊裝平板車須屬新品，而係於第十九條第一項規定履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品，若非對於前揭採購契約各條文均予以仔細研讀，實不易確認前開應提供之鏟裝車及吊裝平板車須屬新品，而依被告之職務係擔任基層之清潔隊員，並非法律專業人員，對於上揭採購契約密密麻麻之契約文字，以及就關於系爭鏟裝車及吊裝平板車之事項分列於契約不同條文之相關規定，實難強求被告具有足夠之專業能力能予以前後對照並妥適正確解讀，則被告是否明知依採購契約規定系爭鏟裝車及吊裝式平板車均須新品，尚非全然無疑。
（四）再者，華源公司所供應之系爭鏟裝車、吊裝式平板車均非新品，為在場參與驗收人員賴典佑、劉廣尉、陳雲鴻等人所知悉，並於初驗紀錄上記載「1.吊裝平板車後輪輪胎應予更換新品、吊桿油壓管路重新檢修」等語一節，業據證人賴典佑、劉廣尉於調查及原審審理中證述明確（廉查卷一第108頁反面、第119頁反面、原審卷第71至72頁），並有財政部臺灣省中區國稅局汽車車身出廠與貨物稅完稅照證、國瑞汽車股份有限公司觀音工廠電子計算機開立專用汽車出廠與貨物稅完稅照證及94年5月20日初驗紀錄1紙附卷可考（他卷第174至176頁、廉查卷一第59頁）；且被告於驗收當時並無刻意隱瞞系爭鏟裝車、吊裝式平板車之現況，另據證人即主驗人員賴典佑於調查中證稱：驗收當時，我印象中應該是中古車，我當時有詢問廠商這是中古車還是新車，廠商有說這不是新車，廠商說合約中沒有規範要新車等語（廉查卷一108頁反面），且於審理中證述：
被告沒有隱瞞驗收現場係舊車等語在卷（原審卷第73頁反面），又證人賴典佑因認知系爭鏟裝車、吊裝式平板車無須新品，而於95年1月6日驗收紀錄上之「驗收結果」欄位勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」一節，業據證人賴典佑於調查中證述明確（廉查卷一第109頁反面至110頁），且有驗收紀錄1紙在卷可佐（廉查卷一第58頁），則被
告於驗收現場，客觀上既未刻意隱瞞系爭鏟裝車、吊裝式平板車係屬中古車之現況，則被告主觀上基於對前開採購契約內容之錯誤解讀及認知，而於回答相關驗收人員之詢問時表示本件採購契約對於系爭鏟裝車、吊裝式平板車沒有規範要新車或舊車等情，尚難據以推論被告有何圖利華源公司之主觀犯意。
（五）末查依政府採購法第71條規定：「（第1項）機關辦理工
程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。（第2項）驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員
主驗，通知接管單位或使用單位會驗。（第3項）機關承
辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人。…」第72條第1項規定：「機關辦理驗收時應
製作紀錄，由參加人員會同簽認。…」第73條第1項規定
：「工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。…」同法施行細則第91條規定：「（第1項）機關辦理驗收人員之分工如下：一、
主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。二、會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。三、協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。（第2項）會驗人員，為接管
或使用機關（單位）人員。（第3項）協驗人員，為設計
、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。…」第96條第1項規定：「機關依本法第72條第1項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。…」依上開規定可知，機關辦理採購驗收時，其主驗人員係由機關首長或其授權人員指派適當人員任之，但不得由機關承辦該採購案件最基層之承辦人員擔任主驗人員；會驗人員係由該採購案之接管單位或使用單位人員任之；協驗人員則為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員任之。查被告固為本件「垃圾壓縮打包工程」採購案之承辦人員，惟其非驗收人員（含主驗、會驗、協驗人員），此由被告於94年5月20日
初驗紀錄、同年12月9日複驗紀錄及95年1月6日驗收紀錄
上之紀錄欄簽名，均未在驗收人員欄簽名，且會驗人員應為本件採購案使用單位人員即時任清潔隊分隊長劉廣尉、協驗人員應係監造單位即利奇公司等情，有上開初驗、複驗、驗收紀錄在卷可稽（廉查卷一第57至59頁），尚不得僅以被告於驗收完成後之95年1月9日苗栗縣頭份鎮公所工程結算驗收證明書上會驗人員簽章（行政主辦單位）欄蓋章（他卷第51頁）一節，即逕認被告兼為本件採購案之會驗人員或協驗人員。至被告身為採購承辦人，雖漏未取得系爭吊裝式平板車之來源證明文件，卻仍於工程結算驗收證明書上施工主辦單位蓋章審核通過，確有疏失。然本件採購案高達3億多元，所需檢附來源證明文件甚多，倘被
告果有圖利華源公司之犯意，豈有僅缺漏系爭吊裝式平板車之來源證明文件，且被告辯稱曾向證人林銀雄索取系爭車輛來源證明文件等語，而證人林銀雄僅證述：「我忘記了，就算他有跟我要，我應該會請他向公司要，因為我沒有處理有關文書」等語（他卷第237頁反面、第244頁反面至245頁），並未否認被告曾向其索取車輛來源證明文件
。況且，被告確實未隱瞞系爭鏟裝車、吊裝式平板車均非新品之事實，自無刻意掩飾、隱藏系爭吊裝式平板車來源證明文件之必要。
（六）基上，本件採購契約關於鏟裝車及吊裝平板車之事項係分別規定於契約第一條第四項第㈩款、第十九條第一項，若非對於上開兩條文內容前後對照觀察解讀，不易得出華源公司所提供之鏟裝車及吊裝平板車需屬新品之結論，且被告於驗收現場亦未刻意隱瞞系爭鏟裝車、吊裝式平板車係屬中古車之事實，於主觀上尚難認被告有何圖利華源公司犯意，從而自難遽對被告逕以起訴書所指之違反貪污治罪條例圖利罪名相繩。
五、綜上所述，本件依檢察官所提出之前開證據，尚無法證明被告已犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利特定廠商罪
行，而本案既不能證明被告有何上開犯罪行為，揆諸前揭判例意旨及說明，自應依法對被告為無罪之諭知。原審審酌上揭公訴人所提證據及相關卷證資料，認不足以證明被告已犯有何上開違反貪污治罪條例之圖利罪行，而就被告為無罪之諭知，核無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨仍執前詞認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利特定廠商罪行
云云，惟查本件依檢察官所提出之證據，僅堪認定被告於辦理前開採購事務，對於採購契約規定內容如何予以妥適解讀之專業能力顯然不足，且負責驗收之相關主驗、會驗人員亦未能本於驗收職責妥適查明採購契約相關條文規定內容之真意，逕予採取口頭詢問承辦人員之便宜措施即完成驗收程序致生本件履約爭議，惟依全卷證據尚不足據以認定被告主觀上有何圖利廠商之犯罪意圖，均已如前述，檢察官上訴並未另行提出其他積極確切之證據以證明被告確有圖利廠商之主觀犯意，其上訴核屬無據，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 成 育

中 華 民 國 106 年 6 月 29 日