臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1073號

• 裁判案由: 傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 12 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1073號上　訴　人
即　被　告　李厚辰
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
原易字第44號中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第28520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李厚辰犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、李厚辰因其投資之一花燒肉店與詹○○經營之橙月燒烤店發生糾紛，雙方遂約同於民國107年9月8日晚間至址設臺中市
○○區○○路000○0號之橙月燒烤店談判；107年9月8日晚
上11時30分許，雙方談判過程中發生口角爭執，橙月燒烤店之顧客黃○○、鄭○○（2人所涉傷害罪嫌部分，業經原審
以108年度原簡字第26號判決各判處有期徒刑3月確定）及另2名不詳成年男子見狀，即群起徒手推擠並圍毆李厚辰，李
厚辰不甘示弱，亦基於傷害之犯意，徒手反擊而為互毆行為，造成黃○○受有頭皮挫傷、右側手部挫傷等傷害，鄭○○則受有右側臉周圍區域挫傷及擦傷、頸部挫傷等傷害；另李厚辰亦受有右眼結膜出血、頭部外傷、頭皮之開放性傷口等傷害。嗣經警據報到場處理，始悉上情。
二、案經黃○○、鄭○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於
審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案據以認定上訴人即被
告李厚辰（下稱被告）犯罪之供述證據，公訴人、被告均未表示爭執其證據能力（見原審卷第122頁、本院卷第57頁）
，本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊係遭黃○○、鄭○○及另2名男子圍毆打伊頭部，還有人拿椅子攻擊伊，伊
並沒有反擊而與黃○○、鄭○○等人互毆，黃○○、鄭○○2人身上之傷勢是自己製造的，並不是伊所造成的云云。惟
查：
（一）被告因其注資合夥經營之一花燒肉店與橙月燒烤店間有所糾紛，遂經一花燒肉店另一名股東徐敏瑜告知後，偕同女友蔡○○於107年9月8日晚上11時30分許，至上址橙月燒
烤店，嗣與橙月燒烤店經營人詹○○發生口角爭執後，告訴人黃○○、鄭○○及另2名不詳成年男子群起徒手推擠
並圍毆被告等情，為被告所坦認（見偵卷第29頁反面），且經告訴人即證人黃○○、鄭○○於警詢、偵訊中及原審審理時（證人黃○○部分：見偵卷第34頁反面、第92頁、原審卷第115至116頁；證人鄭○○部分：見偵卷第36頁反面、第102頁反面、原審卷第117至120頁）、證人詹○○
、蔡○○於警詢及偵訊時（證人詹○○部分：見偵卷第38至40頁、第75頁反面至76頁；蔡○○部分：見偵卷第44頁、第73頁反面至75頁）、證人徐敏瑜於警詢時（見偵卷第41至43頁）證述綦詳；足認被告為本案犯行前，與案發地點所在地之橙月燒烤店經營人詹○○間確有口角爭執，而被告因遭告訴人黃○○、鄭○○及另2名不詳成年男子群
起徒手推擠並圍毆，被告因而反擊而為互毆之傷害犯行顯非無因，應堪認定。
（二）被告雖辯稱：伊係被打，並沒有與黃○○、鄭○○等人互毆云云，惟稽諸證人黃○○於警詢時證稱：伊有與被告推擠，伊用右手去推擠被告肩膀，被告有用右手徒手打伊頭部，伊原本去橙月燒烤店吃東西，聽到被告與同行有糾紛，後來一言不合就去推擠被告等語（見偵卷第34至35頁），於偵訊時亦證稱：伊與鄭○○係朋友，伊身上傷勢係互毆而產生，伊係在橙月燒烤店與在場之被告互毆，參與互毆之人還有鄭○○，當天伊與鄭○○在橙月燒烤店吃飯，看到被告與詹○○在談事情，聽到其等談話越來越大聲，有聽到被告恐嚇詹○○，聽到被告稱其店裡也有帶人等語，講話又很大聲，伊等過去詢問被告稱：「何必這樣，不能好好講嗎？」，被告講話又更大聲，伊等起爭吵，後來就開始打起來，雙方係先互相推來推去，後來就動手，現場還有很多客人，其他客人就幫忙將伊等拉開等語（見偵卷第91至92頁），於原審審理時復結證稱：伊有與被告發生互毆衝突，伊頭部與手都有受傷，伊係先去驗傷後再去警察局做筆錄，卷附診斷證明書係與被告互毆所產生，當時伊與友人在燒烤店吃飯，伊看到被告與店內老闆娘起爭執，意圖要毆打該老闆娘，伊與友人站起來對其稱：「沒有辦法好好講嗎？」，後來大家就吵起來，推來推去，才開始動手，當時場面很混亂，伊確定係用手毆打，但無法辨明用哪一隻手打，當時大家都用手打、拉扯、推擠，無法分清楚哪個傷係毆打或推擠所造成等語（見原審卷第114至117頁），酌以證人黃○○前開證述情詞，就案發當日，證人黃○○、鄭○○與被告間發生互相推擠，進而互毆等情，迭於警詢、偵訊及原審審理時均為一致之證述，而證人黃○○與鄭○○原先係為用餐而一同前往橙月燒烤店，因不滿被告與該店經營人詹○○發生口角爭執，聲音過大且態度不佳，經其等勸阻而未獲善意回應，進而發生口角、推擠、互毆衝突等情，亦經證人鄭○○於警詢時證稱：伊有於107年9月8日23時30分許，毆打被告，當時伊要
求被告小聲點，就發生口角，伊係用右手打被告臉部，伊只打了1拳，被告用手打伊1拳，還抓了伊脖子，之所以會與被告互毆，係因為被告講話越來越過分，隨後雙方發生口角，伊就動手，當日係黃○○約伊去橙月燒烤店吃東西等語（見偵卷第36至37頁），而於偵訊中證稱：伊有夥同黃○○毆打被告，但也有遭被告毆打，伊等係互毆，伊係與黃○○去橙月燒烤店吃東西，坐在那邊聽到被告對詹○○講話很大聲，伊向被告告稱：「現在這麼晚，請小聲一點。」，被告可能與詹○○講到火氣有點大，所以回答也不是很好聽，之後就發生口角，然後就動手，被告有先摔東西，伊就靠過去，被告就推伊，伊即以拳頭打被告，互相推擠，被告有毆打伊臉部，頸部也有被打到，這個互毆過程很快就結束，警察也很快就到現場等語（見偵卷第102至103頁），且於原審審理時結證稱：伊與被告發生肢體衝突，伊臉部與脖子因而受傷，後來伊有去醫院急診就醫，製作筆錄當時並沒有診斷證明書，伊隔天去拿診斷證明書才送去警察局，伊所受傷害係遭被告以指甲與拳頭揮到，指甲抓到頸部，拳頭揮到臉部等語甚詳（見原審卷第117至120頁），核與證人黃○○前揭證述情詞互為契合，且證人黃○○及鄭○○並未故意誇大其等遭被告傷害之過程，或刻意為不利於被告之證詞，足認證人黃○○及鄭○○前揭證詞乃平實可信。參以告訴人黃○○、鄭○○2人指
訴其等與被告間發生衝突乙節，亦經證人詹○○及蔡○○分別於警詢及偵訊時證述綦詳（詹○○部分：見偵卷第38至40頁、第75頁反面至76頁；蔡○○部分：見偵卷第44頁、第73頁反面至第75頁），且被告亦曾於警詢時自承有用右手反射動作揮了一拳等語（見偵卷第32頁），適足資認定被告確有與告訴人黃○○及鄭○○間互為推擠，進而發生互毆乙情為真，是被告以其係遭毆打而未出手反擊云云，實係卸責之詞自難採信。
（三）按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權；互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；且刑法第23條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相當（最高法院30年上字第1040號、96年度台上字第3526號、84年度台上字第3449號判決意旨參照）。查本件縱係告訴人黃○○、鄭○○等人先向被告為推擠、圍毆等傷害犯行，然渠等於密切接近時，旋即互相推擠，且互有徒手出拳毆打彼此之動作，倘若被告斯時並無傷害告訴人等之犯意，本無需出手反擊，理應先行迴避閃躲告訴人等之推擠行為，以避免雙方進而發生肢體衝突，然被告捨此不為，竟亦與告訴人等發生肢體碰撞，縱然因寡不敵眾且居於劣勢地位，而受有較重於告訴人黃○○、鄭○○2人所受之傷害，然被告客觀上並非單純對於現
在不法侵害為必要排除之反擊行為，實難認其當下主觀上僅係基於防衛自己權利之意思，被告所為明顯係基於傷害之犯意所為之舉措，自無主張防衛權之餘地，而被告既顯然欠缺防衛意思，尚難遽以主張正當防衛，更無主張防衛過當可言，故被告尚無足以此解免故意傷害罪責。
（四）被告雖另辯稱：告訴人黃○○、鄭○○2人所受傷害係自
己所製造云云，惟本案係於107年9月8日晚上11時40分許
，經警接獲民眾報案，由警員李宗穎前往案發地點，告訴人黃○○、鄭○○2人即於案發後之翌（9）日1時35分許
及同日1時39分許，在澄清綜合醫院中港分院接受傷害治
療，經醫師診斷後，認告訴人黃○○受有頭皮挫傷、右側手部挫傷等傷害，告訴人鄭○○則受有右側臉周圍區域挫傷及擦傷、頸部挫傷等傷害，有員警職務報告1紙（見偵
卷第28頁）及澄清綜合醫院中港分院診斷證明書2紙（見
偵卷第51頁、第52頁）在卷足稽，觀諸告訴人黃○○、鄭○○2人受傷之部位與其等前揭以證人身分證述與被告間
發生推擠、互毆所可能受傷之身體部位相當，衡情應係案發當時遭被告出手反擊所致之傷害無訛；參以上揭診斷證明書之醫師囑言欄所示，告訴人黃○○係107年9月9日1時35分至急診就醫，同日1時42分離院；被告鄭○○則係107年9月9日1時39分至急診就醫，同日1時46分離院，可知告訴人黃○○、鄭○○2人均係於案發後未逾2小時即前往醫院急診，甚且更較早於被告前往臺中榮民總醫院急診就醫之時間（依偵卷第50頁所附臺中榮民總醫院診斷證明書「處置意見」欄記載被告係107年9月9日1時42分至急診就醫），核諸本案發生後迄至其等就診時間之間隔，應屬合於常情且密接連貫，由此益徵告訴人黃○○、鄭○○2人經
醫師診斷所得之上揭傷勢，係於本件案發時、地，與被告間發生互毆所造成，堪可認定，是被告此部分辯詞，核無可採。
（五）再查，被告雖於原審審理中聲請調閱案發現場之監視器錄影畫面，待證其係遭毆打等情（見原審卷第85頁、第87頁），然經原審函請臺中市政府警察局第六分局查明案發現場有無私設及路口監視器、是否正常運作，若有則提供該現場監視器錄影光碟到院後，經該分局於108年6月13日以中市警六分偵字第1080067245號函檢附永福派出所員警於107年9月14日出具之職務報告，其內容記載：「經警方勘驗民間監視器，春水堂（臺中市○○區○○路000號）、
中華電信（臺中市○○區○○路000號）、出櫃飲料店（
臺中市○○區○○路000號）、義美門市○○○市○○區
○○路000號）及大俊國社區（臺中市○○區○○路000號）及警方路口監視器（福科路與永福路口、福泰街與永福路口以及西屯路與永福路口）皆未拍攝到案發現場。僅橙月燒烤監視器角度疑能夠拍攝到案發現場，惟詹○○表示該監視器並未插入記憶卡故無法提供。」等情，有原審108年6月10日中院麟刑禮108原易44字第1080047591號函、
臺中市政府警察局第六分局108年6月13日以中市警六分偵字第1080067245號函及永福派出所員警107年9月14日職務報告各乙份存卷可查（見原審卷第107頁、第139頁、第141頁），足見本件承辦員警係經實地查訪結果，勘察案發
週遭店家及路口監視器畫面，皆發現未拍攝到案發現場，而唯一疑能拍攝到案發現場之橙月燒烤店所置設之監視器亦因未插入記憶卡，而未能拍得案發現場情形，是被告聲請調查之上開證據，已屬不能調查；被告不明究理，徒憑個人臆測之詞，揣測係因對方與臺中市政府警察局第六分局員警熟識，關係良好，才未能調得監視器錄影畫面云云，實屬無稽。
（六）綜上所述，本案被告確有徒手毆打告訴人黃○○、鄭○○2人而施以傷害犯行之實行無訛，被告前開所辯，應係卸
責之詞，不足採信；本件事證明確，被告傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2
條第1項定有明文。查被告於本案傷害行為後，刑法第277條第1項業於108年5月28日修正公布，且於同年5月31日施行，該法條之法定刑，由修正前規定：「處3年以下有期徒刑，
拘役或1,000元以下罰金」，修正為：「處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，是比較新、舊法之結果，被告行為後之法律已提高自由刑與罰金刑，顯未較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，就本案被告前開傷害犯行，應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定而為裁判。是核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪。又被告係以一行為於密切相連之時間，在同一地點，同時傷害告訴人黃○○、鄭○○2人，侵害其等之身體健
康法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一罪。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列共10款之相關事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性。又按刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。本件被告係因告訴人黃○○、鄭○○及另2名不詳成年男子對其徒手推擠並圍毆，依案發當時
之現場狀況，被告之反擊行為係以寡敵眾，居於劣勢地位，此由被告案發當時所受之傷勢為右眼結膜出血、頭部外傷、頭皮之開放性傷口（見偵卷第50頁臺中榮民總醫院診斷證明書所載），顯較告訴人黃○○、鄭○○2人上揭所
受傷害更為嚴重，而告訴人黃○○、鄭○○2人所受之傷
害多為擦、挫傷，堪認被告傷害犯行所造成之危害程度尚屬輕微，原審對被告科處有期徒刑2月，量刑顯屬過重，
揆諸前揭罰刑相當原則，應認原審裁量之刑度尚有失衡，未盡允洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係因其所投資之一花燒肉店與詹○○經營之橙月燒烤店發生糾紛，談判之際未能平和理性，致橙月燒烤店顧客黃○○、鄭○○等人勸阻被告不成而起意教訓被告，被告亦不甘示弱而予以反擊進而導致互毆，被告及告訴人2人均雙雙掛彩，所為實不足
取，考量被告犯後猶否認犯行，未見悔意，犯後態度非佳，兼衡被告前於96年間曾有違反野生動物保育法案件，經法院判處有期徒刑6月確定，迄今已逾10餘年再無犯罪紀
錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參（見本
院卷第19至21頁，於本案未構成累犯），暨其自陳為專科畢業之教育智識程度，職業為商及家庭經濟狀況小康之生活狀況（見偵卷第29頁警詢筆錄「受詢問人」欄關於職業欄、教育程度欄及家庭經濟狀況欄等之記載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標
準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項
、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2
項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 108 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。