110年度聲再字第380號｜刑事：聲請再審｜裁判日期：111 年 01 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 110年度聲再字第380號再審聲請人即受判決人黃瑞鋒代理人林湘清律師上列聲請人因違反組織犯罪防制條例等案件，對於本院109年度上訴字第2688、2691、2692號中華民國110年4月21日第二審確定判決(第三審案號：最高法院110年度台上字第5445、5450、5451號；第一審案號：臺灣臺中地方法院108年度訴字第276、689、2678號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29742、29981、34518號，108年度偵字第3150號，追加起訴案號：108年度偵字第8331、31059、31535號，108年度偵緝字第255、256、270、271、1432、1433、1434、1435、1549、1550、1551、1552 號），聲請再審，本院裁定如下：主文再審及停止刑罰之執行聲請均駁回。理由一、再審聲請人即受判決人甲○○(下稱聲請人)聲請意旨略以：本案原確定判決固認定聲請人有原確定判決犯罪事實欄所載發起、指揮詐欺集團之犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向被害人蔡烺琳詐欺取財未遂之犯行，暨有原確定判決犯罪事實欄所載三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而向被害人曾鑫燕、郭妙娜詐欺取財既遂共2次等犯行。因而撤銷第一審關於聲請人違反組織犯罪防制條例暨對曾鑫燕為加重詐欺取財部分之科刑判決，就聲請人部分改判論處發起、指揮犯罪組織，及三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財各罪刑（其所犯原如確定判決犯罪事實欄一所示發起、指揮犯罪組織，及對被害人蔡烺琳為加重詐欺取財未遂部分，係依想像競合犯規定從一重論處），及諭知相關之沒收；另維持第一審關於聲請人等人對郭妙娜為加重詐欺取財部分，論處聲請人等人三人以上共同以電子通訊之傳播工具，對公眾散布而詐欺取財各罪刑，及諭知相關之沒收，而駁回聲請人此部分在第二審之上訴，雖已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。惟查：㈠關於秘密證人Al於本案偵查中所為不利聲請人供證内容，應不得援為對聲請人有罪論斷之依據： ⒈按照組織犯罪防制條例第12條第1項之明確文義，法院需有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，始得限制被告對於證人之對質詰問權。因為此限制乃規定於但書，屬例外之情形，故解釋上自應從嚴規範，且為避免「秘密證人」致生羅織他人入罪之流弊，依照司法院大法官釋字第582號解釋理由書與歷來最高法院判決意旨，此所謂之事實，當係指有具體客觀存在之情事發生，導致證人有受強脅或遭報復之疑慮，始得剝奪被告詰問證人或與之對質之權利，若僅係證人出於主觀之猜測，或只因證人個性怯懦，抑或僅出於息事寧人，不願得罪人之心態導致問答有所遲疑，應均不在條文規範所謂之「事實」範圍内，自不得援此不當剝奪被告為憲法所賦予之對質詰問權利。 ⒉查本案秘密證人A1於檢察官偵訊時中所為不利聲請人之陳詞，因未經聲請人及其選任辯護人對之行使反對詰問，且原確定判決法院僅以「…惟參諸證人即共同被告黃環倫於107年12 月20日偵訊時具結證稱：其當時在機場被扣留時沒說實話，是擔心家人會受到生命上危險等語，再酌以證人即共同被告湯舒文、葉芳羽、謝仁偉於原審審理時關於被告夏緯楓在西尾機房是否為現場管理人一節，多證稱忘記、不清楚或以搖頭表示等情，而有明顯規避回答之情形；本件相關證人均係該犯罪組織成員，衡以見諸媒體報導有關犯罪組織成員間，因被疑違背犯罪組織之作為而遭内部成員嚴重制裁之訊息，足徵相關證人到庭接受聲請人之對質詰問，均承受極大心理壓力，顯有事實足認若秘密證人身分曝光將有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞」等詞（見原確定判決第18頁第17列至第28頁第7列），亦即憑恃同案被告黃環倫等人之主觀有遭危害，顯屬臆測之顧慮，在無任何客觀稽證所彰顯之「事實」憑佐下，且共同被告湯舒文、葉芳羽、謝仁偉等人所證述之内容為被告夏緯楓是否為現場管理人，即便有所遲疑或避就，亦與聲請人顯然無關之前提下，即依職權限制聲請人及選任辯護人關此此部分之對質詰問權，其並未依據具體客觀之事實，即輕率認定秘密證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞，進而漠視忽略對質詰問之行使對真實之發現亦有其積極正向之作用，卻執意冒然剝奪聲請人對質詰問秘密證人A1之機會，此限制既屬不當而無充足之理由，則秘密證人A1於偵訊時關於不利聲請人之證述内容自難認屬完足合法調查之證據，當不得作為認定犯罪事實之判斷依據。詎原確定判決執意曲解法條明確之語意，逕將秘密證人A1於偵訊時之證述内容，驟然引為對聲請人不利認定之憑據，於法已有未合。 ⒊且按關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述，組織犯罪防制條例第12條第1項固定有明文。考諸上開規定之立法理由為：「本條第1項係為保護證人，證人之身份資料應予封存，不得使被告或犯罪嫌疑人之辯護人閱卷。為避免『秘密證人』致生羅織他人入罪之流弊，訊問筆錄必須在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法第166條（交互詰問）、第184條（相互對質）等相關程序，始有證據能力。蓋因證人之筆錄記未記載姓名及身分，尤需重視交互訊問以及對質等程序，始能發現真實，爰明訂以須對質、結問為原則。只有在遭受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞時，才得免除」，可知上開規定所稱應將足資辨別特徵之資料另行封存，及訊問證人之筆錄應在法官或檢察官面前做成並原則應踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序之「證人」，應僅限於組織犯罪案件同案被告以外之人，蓋如為組織犯罪案件之組織成員，因其身為犯罪組織一員，對於其他組織成員之身分必然已了然於心，法律又有何為保護證人而將證人身分資料封存之實益？是依上析論，組織犯罪防制條例第12條第1項所稱之證人，應僅限於組織犯罪案件同案被告以外之證人，殆無疑義。查本案依原確定判決所載秘密證人A1之證述内容，其於偵訊時曾具結證陳：西尾機房金主是大老闆甲○○，因為夏緯楓每天聯繫報備之對象是甲○○，其曾經在吃飯場合，有稍微聽到過夏緯楓電話向甲○○匯報當天情況等語。秘密證人A1既由同案被告夏緯楓每日以電話聯繫報備機房狀況之對象，推斷本案日本國愛知縣西尾市詐騙機房之金主為聲請人，且本件於西尾機房出沒之已到案人員業經原確定判決全數認定為發起、指揮或參與詐欺機房之組織成員，是秘密證人A1當為本案犯罪組織之一員，應無疑義，則揆諸前揭說明，其並無援用組織犯罪防制條例秘密證人保護之相關規定，予以限制聲請人與其選任辯護人與之對質詰問之必要。乃原確定判決無視於聲請人訴訟防禦權之正當行使可能因而有所妨礙，亦忽略對質詰問之行使對真實之發現有其積極正向之作用，均若前述，卻執意冒然剝奪聲請人與其選任辯護人對質詰問秘密證人A1之機會，其於證據法則之適用上，於法亦屬違誤。㈡另卷存本案執行搜索時所發現其上載有帳號、密碼之紙條一張，其所記述之密碼「0000000000」，雖與起訴書犯罪事實欄所指位於日本國愛知縣西尾市詐編機房所使用雲端硬碟帳號0000000000000000il.com、0000000000000000il.com、0000000000000il.com、0000000000000il.com等信箱之密碼相同；惟該搜索位址係同案被告夏緯楓向聲請人所租用，此位址所使用之網路亦係由同案被告夏緯楓所申設，同案被告夏緯楓申請該網路帳號後，即交代綽號「便當」之證人張益銘設定與前揭詐騙機房雲端硬碟信箱相同之密碼，並由證人張益銘書立該紙條貼於網路分享器上備忘，俾便與绰號「小江」之友人一起藉由該網路帳號上網進行網路賭博遊戲「北京賽車」所使用等情，已據同案被告夏緯楓、證人張益銘於原審法院審判時證陳綦詳，且互核相符，足認該紙條確與聲請人毫無相干。原確定判決雖以聲請人於107年10月11日警詢時自承前揭便條紙為其所有，查扣地點為其所承租經營等語，認聲請人係利用該密碼登入前開雲端硬碟以監控西尾機房之詐騙運作情形無誤。然查，本案稽諸聲請人於警詢時之陳述内容，其先後接續陳稱：「（另查，查扣之ASUS無線網路路由器上貼有便條紙1張，紙上所載『帳00000000 密0000000 000』，該物品是否為你所有，用途為何？）是我所有，該紙查扣的物品都是我們從事網路賭博『北京賽車』之用」、「（經警方調查之犯罪事證日本愛知縣詐欺機房使用之雲端硬碟存取與機房有關之轉單、教戰手冊，另該雲端硬碟之登入密碼與前述便條紙密碼相同，你做何解釋？）警方查扣的便條紙不是我的」、「（為何你前述警方查扣之便條紙是你所有？)該址是我所經營，但是設備是委託他人架設，我不清楚細節，要問綽號便當之男子，前述男子我會設法去找」等語，則就系爭紀述與日本國愛知縣西尾市詐騙機房所使用雲端硬碟帳號0000000000000000il.com、0000000000000000il.com、0000000000000il.com、0000000000000il.com等信箱相同密碼之便條紙，究竟是否屬聲請人所有，其在同一次警詢筆錄所述，即先後歧異，莫衷一是，此究係緣於聲請人確為前後不同之陳述，抑或員警於製作筆錄時誤載所致，自有再加調查明暸之必要。然原確定判決就此未予釐清，逕謂聲請人業已於警詢時坦認該張便條紙為其所有，進而援為聲請人不利論斷之憑據，亦嫌率斷，其判決並有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決當然違背法令，且此為判決確定前即已存在而未及為原確定法院所調查斟酌。㈢且查聲請人前於第一審法院審判時即已說明其本預定在民國1 07年10月12日親自前往日本鑑定車輛，並處理外匯車引進回台之事，卻因本件案發遭搜索羈押而耽擱；其後聲請人合作對象卓少凡仍排除萬難，將原定購入之車輛引回台灣等語，關此部分除經同案被告夏緯楓於第一審法院審判時以證人身分作證證述明確外，並有聲請人所提進口報單1份在卷可資為憑，足徵聲請人於卷附通訊監察譯文中在107年10月5日凌晨2時44分許與某女子通話時所提及「公司11號我要過去，… …啊不得我不過去啊」等語，確實本係欲前往日本處理外匯車鑑別與進口事宜，與起訴書片面認定之詐欺機房事項並無關。詎原確定判決未予詳查，逕以卷附聲請人此部分之通訊監察譯文内容，認本案同案被告夏緯楓原欲前往日本處理新設機房運作卻遭遣返，故聲請人須親自至日本處理上述事宜，並由此推論前開秘密證人A1所證西尾機房之出資金主即老闆為聲請人乙節確屬實情等詞。惟查，本案聲請人經起訴意旨與原確定判決所認定其所發起及指揮之電信詐欺集團之犯罪組織，係於107年5月間即擔任出資金主發起組成，嗣機房成員因發覺同案被告蔡仁程先行離開，因恐事跡敗露，旋於107年6月28日21時許，全員撤離機房，故日本警方於翌日（29日）凌晨前往該機房攻堅時已人去樓空；亦即認聲請人所發起、指揮之詐欺機房組織運作之時間係在107年5月間至同年6月28日止，故退萬步言，即便聲請人於前揭機房停止運作逾3個月後，確有在107年10月5日凌晨2時44分許與不詳女子有為通訊監察譯文内容所載之對話，且内容所述確指欲親自前往日本處理新設機房運作之事宜，然要與本案起訴意旨所指之詐欺機房並無直接關涉。衡以聲請人與本案多名被告間本屬舊識，其原與系爭機房運作毫無關涉，但在被告夏緯楓等人返回臺灣後，經一番晤談後始經慫恿而起意另行籌組詐欺機房，並在同案被告夏緯楓入境受阻遭遣返後，欲自行前往日本處理相關事宜，亦不無可能，原確定判決因而援引卷附此部分之相關稽證，論認：「…顯示西尾機房遭破獲後，該集團確有另行招募成員前往日本再行詐騙之舉動，堪認被告夏緯楓原欲前往日本處理新設機房運作卻遭遣返，故聲請人需親自至日本處理上述事宜…」等詞（見原確定判決第3 6頁第18列至第21列），雖尚屬合理；但原確定判決法院進而援引前揭距案發後已逾3月之通聯對話内容，往回溯及推認「本案系爭西尾詐欺機房犯罪組織亦係由聲請人所發起籌組」，則顯然已逾越該等事證所得合理推斷之範疇而遽與聲請人本件被訴犯嫌為不當之連結，其認事用法已然違背經驗與論理法則，自亦屬違誤。㈣本案就原確定判決犯罪事實欄所載「此犯罪組織成員…於同年 6月12日著手對中國廣東省佛山市之蔡烺琳，施以前述方法之詐術，欲騙取蔡烺琳匯出款項，但因蔡烺琳未匯出款項至彼等指定之帳戶而未得逞…」部分，係起訴檢察官依據卷内所有事證斟酌認為犯罪嫌疑不足而為有意之忽略，本不在檢察官關於本案起訴所指訴聲請人等人犯嫌之範圍内，自為本件起訴效力所不及，原確定判決法院遽予審酌認定，自係就未經起訴之犯罪予以審判，當有「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。 ⒈查本案原審法院固以同案被告蔡仁程提供西尾機房成員使用之Google雲端硬碟帳號000000000000、000000000000、000000000、000000000電磁紀錄列印資料，並以觀之該紀錄格式、内容資料，均與被害人曾鑫燕、郭妙娜部分相類，因而據以認定同案被告邱靖婷等機房話務手另有對蔡烺琳其人著手實施詐術但未能得逞等詞(見原確定判決第23頁第13列至第24頁第28列）。然本案就此部分並未經蔡浪琳其人出面證述其遭詐騙之過程，亦無類如被害人曾鑫燕、郭妙娜般有相關大陸地區公安部門立案決定書與受案登記表得以憑認蔡烺琳其人確有遭到以本件相類之方式為訛詐，自難以遽斷同案被告邱靖婷等機房話務手確已著手以群發系統發送簡訊予蔡烺琳，且蔡烺琳亦確有回撥，而由本案機房之話務手對其施以詐術等情。是本案關此部分應認係承辦檢察官勾稽該等於偵查中即已存在之客親稽證為綜合之判斷後，認為此部分既乏被害人出面前往立案具體為指述，應尚不足以證明本案機房成員業已著手對蔡烺琳之人實施詐術騙取財物之犯罪嫌疑，其恐無法善盡其依法應盡之舉證責任，復無從指出其他證明之方法。亦即對於此部分詐欺未遂之犯罪事實，無法充足負擔提出證據及說服之實質舉證責任，故依罪疑惟輕原則，既難認同案被告邱靖婷等機房話務手有此部分之加重詐欺取財未遂犯嫌，乃將此部分為有意之忽略，刻意除外於起訴範圍所指摘之犯罪事實，自不得為刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍）。換言之，卷存原確定判決所謂關於「紀錄蔡烺琳之身分、家庭、工作、財產狀況、電話轉接過程等檔案文件」，係於偵查初始即已始終存在，並經檢察官過濾後排除為本案之證據資料，而認蔡烺琳其人並非為本案詐欺機房成員施行詐術之被害人，故關於蔡烺琳其人之所謂詐欺被害事實根本不在檢察官本案起訴所指訴犯罪事實之範圍内，法院若遽予審酌認定，自係就未經起訴之犯罪予以審判，其判決即有刑事訴訟法第379條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。詎原確定判決未查，竟特立專斷，為迥異於檢察官及第一審法院之認定，執意論認該部分事實確實構成詐欺未遂犯罪，並以此未經起訴之潛在事實與已經起訴之聲請人等人違反組織犯罪防制條例之發起或參與犯罪組織等顯在事實互有想像競合犯之裁判上一罪之不可分關係，進而為審判事實範圍之擴張，並予論罪科刑，其判決關此部分除為突襲性裁判外，並損及聲請人等人之審級利益外，亦顯有前述「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令，此部分已構成有撤銷改判之理由。 ⒊退萬步言，即認依卷存前揭事證得以論斷蔡烺琳其人部分確屬本案日本西尾詐欺機房成員實施詐欺取財犯行未遂之被害人，此部分因本未經起訴，與法院初始所受理之案件屬於數罪關係，亦非起訴效力所及，原確定判決法院逕自為審判事實範圍之擴張，遽予審酌認定，亦係就未經起訴之犯罪予以審判之「未受請求之事項予以判決」之當然遠背法令。 ⒋以本件言，即認依卷存前揭事證得以論斷蔡烺琳其人部分，確屬本案日本西尾詐欺機房成員實施詐欺取財犯行未遂之被害人，蔡烺琳其人之遭詐欺被害部分，既未經檢察官發覺而除外於起訴書犯罪事實欄所指摘被訴事實範圍之列，縱其屬本案日本西尾詐欺機房成員絕對、事實上的「首次」實施詐欺取財犯行，因其自始即未經起訴，與業經起訴之聲請人等人違反組織犯罪防制條例部分應為數罪關係，即不生裁判上一罪之想像競合犯而為起訴效力所及之關係，法院嗣後即便依職權論認該部分確實成立犯罪，亦無從為起訴效力所及之審判事實範圍之擴張，並就此部分逕予論罪科刑。且因未經起訴，法院無從併予審理，自應依職權告發由檢察官另行依法處理，始符合彈劾主義之不告不理原則。詎原確定判決不思此為，竟就前述蔡烺琳其人詐欺被害部分遽認為雖未經起訴，然因與已起訴之聲請人等人所犯發起或參與組織犯罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及之審判範圍，進而予以審究認定，並予論罪科刑，此部分亦係就未經起訴之犯罪予以審判之「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令，自應當亦予以撤銷改判。㈤綜上所述，原確定判決確實有就足生影響於判決之新事實、新證據漏未審酌，暨原判決所憑之最高法院裁判見解已經確定裁判變更者而為原法院於確定判決所未及審酌之情事，且依上開證據，足認受有罪判決確定之人應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決。然原確定判決竟未及審酌及調查，即遽予判處聲請人發起、指揮犯罪組織與刑法加重詐欺2罪，合計3罪，其關此部分之認事用法顯皆有錯誤與違失之處。為此，聲請人為糾正原確定判決關於上揭錯誤事實之認定，並維護渠適正之權益，爰依刑事訴訟法第420條第1項第4款、第6款之規定聲請再審，懇請詳查上情，惠賜開始再審之裁定。㈥末按「法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行」，刑事訴訟法第435 條第1項、第2項定有明文。經查，本案具有刑事訴訟法第420條第1項第4款、第6款之再審事由，業若前述，如蒙惠賜准予開始再審之裁定，則聲請人一併請求依刑事訴訟法第435 條第1項、第2項規定，惠予裁定停止本案刑罰之執行等語。二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3 項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，亦即於確定判決結果不生影響者，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性。再所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。三、經查： (一)按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條第1項定有明文。所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言。本件聲請人前因違反組織犯罪防制條例等案，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第276、689、2678號有罪判決提起上訴後，經本院以109年度上訴字第2688、2691、2692號為實體審理並為實體判決，聲請人不服，再上訴於最高法院，嗣經最高法院以110年度台上字第5445、5450、5451號判決駁回上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項之規定，本院自屬再審之管轄法院，合先說明。 (二)聲請意旨㈠雖指稱：關於秘密證人Al於本案偵查中所為不利聲請人之供證内容，應不得援為對聲請人有罪論斷之依據，原確定判決未給予聲請人及其辯護人對秘密證人A1對質詰問之機會，妨害其訴訟防禦權之行使，有礙於真實之發現，自為法所不許等語。然原確定判決就聲請人之辯護人聲請傳訊秘密證人A1部分，業已敘明：「惟參諸證人即共同被告黃環倫於107年12月20日偵訊時具結證稱：其當時在機場被扣留時沒說實話，是擔心家人會受到生命上危險等語，再酌以證人即共同被告湯舒文、葉芳羽、謝仁偉於原審審理時關於被告夏緯楓在西尾機房是否為現場管理人一節，多證稱忘記、不清楚或以搖頭表示等情，而有明顯規避回答之情形；本件相關證人均係該犯罪組織成員，衡以見諸媒體報導有關犯罪組織成員間，因被疑違背犯罪組織之作為而遭內部成員嚴重制裁之訊息，足徵相關證人到庭接受被告甲○○之對質詰問，均承受極大心理壓力，顯有事實足認若秘密證人身分曝光將有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞，爰依職權限制聲請人及辯護人此部分之對質詰問權，且本院於審理時已就前揭秘密證人之偵訊筆錄有關認定本案犯罪事實之部分向被告甲○○及其辯護人告以要旨，訊問其等有無意見，故前揭秘密證人雖未經聲請人及辯護人之對質詰問，...仍具有證據能力」等詞(見原確定判決第18頁第8列以下)。原確定判決係依據組織犯罪防制條例第12條第1項後段之規定拒絕聲請人及辯護人與秘密證人A1之對質詰問權，並已於審判時就祕密證人A1於107年12月28日、108年1月10日之偵訊筆錄提示予聲請人及辯護人，給予其等表示意見之機會（見上訴字第2688號卷㈢第122至124頁），則原確定判決援引秘密證人A1於偵訊時之證述據為不利聲請人之認定，自難認有何聲請人所指違法之處。況且，原確定判決認定聲請人有本件犯行，並非專以秘密證人A之證詞為主要證據，是縱其所引用該等秘密證人之證述並無證據能力，然除去該部分之證據，綜合案內上述證據，仍應為同一事實之認定，即不影響本件原確定判決之結果。再者，原確定判決是否有此部分聲請意旨所指摘剝奪聲請人對質詰問權之權利，亦屬原確定判決有無違背法令，得否聲請非常上訴之問題，是聲請人此部分所指，難認有理。 (三)聲請意旨㈡雖指稱：在本案執行搜索時所發現載有帳號、密碼之紙條1張，雖與日本國愛知縣西尾市詐騙機房所使用雲端硬碟帳號0000000000000000il.com、0000000000000000il.com、0000000000000il.com、0000000000000il.com等信箱之密碼相同，然該紙條與聲請人無關。聲請人於警詢所述前後歧異，是否員警於製作筆錄時誤載所致，自有再加調查明暸之必要等語。然原確定判決已敘明其依據同案被告蔡仁程提供警方西尾機房成員使用之上開Google雲端硬碟帳號之密碼均為「0000000000」，且前開雲端硬碟擷取列印電磁紀錄資料，即包括話務手個人資料夾、詐騙口稿、偽造中國長沙市人民檢察院公文、紀錄蔡烺琳、劉夢瑩、曾鑫燕、郭妙娜等8名中國境內被害人之身分、家庭、工作、財產狀況及電話轉接過程等檔案文件，足見西尾機房成員確將相關詐騙資料存放上開雲端硬碟。而警方於107年10月11日前往皇鋒國際租賃有限公司執行搜索，當場扣案之ASUS無線網路路由器上貼有便條紙1張，其上書寫「0000000000密」、「00000000帳」等文字，與西尾機房成員使用之雲端硬碟帳號之密碼相同，佐以聲請人於107年10月11日警詢時自承前揭便條紙為其所有，查扣地點為其所承租經營等語（見警卷㈠第8頁），堪認聲請人係利用該密碼登入前開雲端硬碟以監控西尾機房之詐騙運作情形無誤(見原確定判決第33頁第15列以下)。再者，原確定判決審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，聲請人及其辯護人均答稱：「沒有」，並未聲請就警員製作聲請人警詢筆錄時是否有誤載等事項如何調查（見上訴字第2688號卷㈢第179 頁）。則原確定判決未就該欠缺調查必要性之部分再行調查，亦難認有調查職責未盡之違法可言。聲請人此部分所指，亦難認有理。 (四)聲請意旨㈢雖指稱：聲請人於本案機房停止運作逾3個月後，縱有於107年10月5日凌晨2時44分許與不詳女子有為通訊監察譯文内容所裁之對話，且内容所述確指欲親自前往日本處理新設機房運作之事宜，然與本案之詐欺機房並無直接關係。原確定判決援引前揭距案發後已逾3月之通聯對話内容，往前回溯推認「本案西尾詐欺機房犯罪組織亦係由聲請人所發起籌組」，則顯然已逾越該等事證所得合理推斷之範疇，而與聲請人本件被訴犯行為不當之連結，其認事用法已然違背經驗與論理法則等語。然原確定判決就聲請人此部分所辯，亦已敘明：「就被告甲○○係委託同案被告夏緯楓前往日本處理何事，被告甲○○於107 年10月11日警詢時供稱其有出資『ㄟ蔣』開立之汽車租賃公司，因該公司業績不好，所以其請夏緯楓去日本幫忙看該公司業績等語...。但證人即同案被告夏緯楓於108年6月14日原審審判時證稱：其於107年9月23日前往日本遭遣返，甲○○說他要看一臺外匯車，請其去日本找進車的朋友『ㄟ蔣』等語...。究竟被告甲○○係委託同案被告夏緯楓看公司業績或找進車的朋友，2人所述顯有不符。況同案被告夏緯楓於107年10月12日原審訊問時供稱其於107年9月去日本跟甲○○完全無關，甲○○也沒有委託其去做何事等語...，與其於原審審判時之證述大相逕庭，益徵同案被告夏緯楓於原審審判時之證述，顯係為被告甲○○脫免罪責之詞，不足採信。至於被告甲○○所提逢鑫貿易有限公司基本資料、進口報單各1份...，僅能證明該公司於108年2月3日有進口車輛來臺，尚無從執為被告甲○○於107年10月11日原訂前往日本係為處理車輛事宜之憑據。至證人梁懷文於本院審理中雖證稱上揭通訊監察內容，係其與被告甲○○之電話對談內容，其中所稱「阿越」即同案被告夏緯楓，被告甲○○所說日本公司，是指日本關於車子的公司等語。然該證人即亦自承其係因被告甲○○在臺灣是經營車行，買賣汽車，主觀認知上才認為電話內所談日本公司，是指跟車子有關的公司，實際情形則不清楚為何夏緯楓被日本遣返，就要由甲○○過去日本。且細繹上述通訊監察譯文，梁懷文係質疑被告甲○○『11號為什麼要出國？』，被告甲○○則始終未明確告知究竟要前往日本處理何等事務，衡之證人梁懷文證稱當時與被告甲○○是有一點曖昧情愫，苟被告甲○○確係僅為處理車輛進口事務，有何難以對梁懷文啟齒之處？因此證人梁懷文所證並不足以作為有利被告甲○○之認定」等詞(見原確定判決第37頁第14 列以下)。原確定判決所為之論斷並不違背證據法則及論理法則，聲請人此部分所指，亦難憑採。 (五)聲請意旨㈣雖指稱：檢察官就被害人蔡烺琳部分未予起訴，係認為聲請人犯罪嫌疑不足而為有意之忽略，原確定判決遽予審酌認定，自有「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令等語。惟原確定判決理由已敘明：本件詐欺集團設立後之首次詐欺犯行，依卷附記錄被害人等身分、家庭、工作財產狀況、使用金融卡情形及電話撥轉一、二、三線過程之雲端資料庫下載資料顯示，即為107年6月12日對蔡烺琳所著手實行之詐欺取財未遂犯行，故聲請人等詐欺集團成員，就此部分詐欺取財未遂犯行及所為發起、指揮犯罪組織犯行，論以發起、指揮犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪之想像競合犯。公訴意旨雖未就本件犯罪集團對蔡烺琳加重詐欺取財未遂部分起訴，然因此部分與已起訴之發起或參與犯罪組織罪，有想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審究等旨甚詳（見爰確定判決第42至43頁）。於法尚屬無違，並無聲請人所指未受請求之事項予以判決之違法。至聲請人所引最高法院109 年度台上字第3945號判決固闡述：數案中「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合，該「首次」犯行並非以事實上之首次為必要等旨，惟該判決係在說明行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同法官審判之情形，始認「最先繫屬於法院之案件」之「首次」加重詐欺犯行，非以事實上之首次為必要，本件聲請人既無此等情形，自不能比附援引該判決意旨，遽指原判決就聲請人本件事實上首次犯行即對蔡烺琳加重詐欺取財未遂部分併予審究為違法。 (六)再按有罪之判決確定後，如有：原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者之情形者，為受判決人之利益，得聲請再審，固據刑事訴訟法第420條第1項第4款定有明文。惟按刑事訴訟法第420條第1項第4款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」，係指原判決憑據通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知被告有罪之判決後，其所憑之該裁判，業經確定裁判變更者而言；如非原判決所憑之裁判，縱經以後之確定裁判變更，即與原判決無涉，更不得據變更之裁判對原判決聲請再審之理由。經查，聲請人雖主張本件有刑事訴訟法第420條第1項第4款之再審事由，然其並未舉出本院為聲請人有罪之原確定判決，其認定事實基礎所依憑之裁判有何已經確定變更之情事，本件顯無聲請意旨所指有刑事訴訟法第420條第1項第4款之「所憑之該裁判，業經確定裁判變更者」等情事存在之可言，聲請人就此部分聲請再審，亦無所據。四、綜上所述，本院認聲請人上揭所指各情，無非係就原確定判決採證、認定事實等事項，徒憑自己說詞，重為事實爭執，或對法院依職權取捨證據持相異評價或質疑。而其所指法院於判決前漏未審酌之證據，從形式上觀察，不論單獨或結合已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷，上開證據之調查，均不足以動搖原確定判決結果，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符；亦無其所指有刑事訴訟法第420條第1項第4款規定得聲請再審之事由存在。是本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第四庭審判長法　官蔡名曜法　官黃玉琪法　官林宜民以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官謝安青中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　22　　日

臺灣高等法院臺中分院110年度聲再字第380號

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