臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上訴字第一七○二號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 01 月 06 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一七○二號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　曾耀聰
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　洪松林
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第九八四號中
華民國九十三年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年
度偵字第一九一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○、丙○○，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）乙○○為台中縣大安鄉前鄉長（任期自民國八十三年三月一日起至九十一年二
月二十八日），丙○○為大安鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人
員。周定加為大安鄉前鄉民代表，並於八十七年間起在台中縣大安溪旁無照經
營五甲砂石場。緣周定加於八十七年十二月間，任大安鄉鄉民代表兼台中縣漁
民漁業發展協會理事長期間，在大安鄉○○段二五三、二五四號土地盜採大安
溪旁國有財產局土地上之砂石，為警查獲經本署偵查起訴，在八十八年法院審
理期間（後臺灣台中地方法院於八十九年一月三十一日，因丙○○作證周定加
曾向其表示欲承租上開土地《事實上未承租》，而以丙○○之證詞以八十八年
度易字第三四九三號判決周定加無罪），周定加苦無砂石來源，為以合法整地
掩飾其盜採砂石之事實，乃與鄉長乙○○及其國中同學丙○○共謀，以大安溪
出海口橫向矗立高灘地於東北季風時波浪沖擊浪花飄向內陸造成塭害，經地方
民眾反應必須加以疏浚清理砂石為理由，使周定加得利用疏浚出海口砂石為掩
護盜採河口兩岸砂石，由丙○○擬文經乙○○決行於八十八年九月二十八日以
八十八年安鄉建字第○八四八二號函透過立委劉銓忠（副本收受者為立法委員
劉銓忠），向經濟部水利處第三河川局爭取補助，經立委劉銓忠於同年十月一
日以箋函向經濟部水利處反映，由該處於同年十月十四日以經（八八）水利河
字第Ｚ○○○○○○○○○號函，指示該處第三河川局查明本案，並研提具體
處理方案，經濟部水利處第三河川局根據指示後，於同年十月十八日與立委劉
銓忠、台中縣政府職員王仁傑、大安鄉公所丙○○共同會勘，會勘後原則同意
辦理疏浚，請大安鄉公所編列計劃書報該局轉陳經濟部水利處核辦，嗣經濟部
水利處第三河川局乃補助經費新台幣（下同）一百八十四萬二千元，並委託台
中縣大安鄉公所辦理疏浚工程發包。
（二）台中縣大安鄉公所取得本件疏浚工程發包權後，鄉長乙○○，承辦人丙○○為
本件工程招標之主管及監督之人員，明知周定加無照經營砂石業，並無資格標
取本件工程，竟與周定加共同意圖獲取不當利益，及圖周定加不法之利益，由
不符合投標資格之周定加，先向金裕祥營造公司（下稱金裕祥營造）負責人甲
○○借得金裕祥營造之大小印章、執照投標，又向長立土木包工業（下稱長立
土木）負責人陳盛銘（亦為該鄉鄉民代表）之妻，即明知周定加欲借牌圍標之
蘇淑滿（業經原審依行使偽造私文書罪判處有期徒刑四月，得易科罰金確定）
，借取長立土木，及置於蘇淑滿處負責人為郭再枝之立昌土木包工業（下稱立
昌土木）牌照。而蘇淑滿除將其長立土木之大小印章蓋於投標單上外，並未經
郭再枝同意，盜蓋立昌土木之大小印章於投標單上，偽造立昌土木之投標單，
併同立昌土木之執照，交由不知其未經同意之周定加參與投標，足生損害於立
昌土木。
（三）周定加於借得牌照取得三家商號標單後，周定加即將所借得之上開三家承包商
告知丙○○、乙○○；乙○○、丙○○均明知本件工程並不符合當時政府採購
法第二十二條所定限制性招標之理由，惟為配合周定加標得工程，仍由丙○○
於八十八年十二月十九日藉口「因人力設備嚴重不足，為求爭取時效，配合地
方需求，‧‧，避免緊急事故發生」，簽請由乙○○核准以限制性招標發包，
並由乙○○批示：「擬由長立土木、立昌土木、金裕祥營造等比價」，使其他
廠商不為價格競爭。大安鄉公所於八十八年十二月二十三日由不知情之收發人
員柯玉玲分別寄發通知三家於八十八年十二月二十九日比價，丙○○即於八十
八年十二月廿八日前往台中縣清水郵局由其妻陳淑姿之帳號○五六一八九─○
帳戶提領存款十七萬元，交由周定加至臺灣銀行大甲分行購買新台幣十七萬元
之台支，支票供周定加，作為押標金使用，於八十九年一月廿九日投標開標時
，負責審標之公所秘書丁○○及托兒所所長兼任秘書室業務之卓見富，負責監
標之主任吳玉雲未詳予審明三件標單均係同一時間（即八十八年十二月二十八
日十五時），在同一地點之大安郵局投寄，且立昌土木及長立土木之快捷郵件
為連號，均未提出廢褾，承辦人丙○○明知其事，而由周定加借用上開三家牌
照圍標，而以金裕祥營造得標。周定加於得標後，隨即於八十九年一月間，藉
施作本工程之機會盜採大安溪出海口沿岸堤防外之砂石（其盜採、竊佔、違反
稅捐法以及另涉之侵占部分，除已經台灣台中地方法院檢察署以八十九十年度
偵字第八四七九號、九十年度七二九二號起訴外，由台灣台中地方法院檢察署
以九十一年度偵緝九二七號、九十一年度偵字第二二八○九號、九十年度他字
第三五六四號、八十九年度偵字第一八一七○號、一六三七一號案偵辦中），
堆置於永安村、頂安村（永安村五甲南路五十三號豪品味餐廳、甲安宮旁一處
、聖善祠旁一處、頂安村朝天寺後側養鴨場旁一處、沿提岸內道路旁一處共四
處）共盜取砂石二十九萬一千零十九立方公尺，不法所得金額為六千五百萬零
三千二百九十元，並將砂石載運至周定加之五甲砂石場，以碎石機打碎碾製後
，陸續以「川穎企業公司」名義開立發票，出賣一千五百六十九萬四千五百五
十元價格之砂石與平順混凝土股份有限公司（下稱平順混凝土公司）等廠商。
因認乙○○、丙○○與周定加，共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主
管、監督之事務圖利罪嫌及政府採購法第八十七條第四項（按起訴書誤載為第
三項）之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合
意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或
其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零
一條分別定有明文。本件公訴意旨認被告乙○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第六
條第一項第四款、政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，無非以左列證據資料等
為其論據：
（一）共同被告（以下均同）周定加於民國八十七年十二月間，在大安鄉○○段二五
三、二五四號土地盜採大安溪旁國有財產局土地上之砂石，為警查獲，經檢察
官偵查起訴，臺灣台中地方法院以八十八年度易字第三四九三號判決在案，而
周定加亟需取得砂石來源。又周定加於借牌圍標得標後，在與台中縣大安鄉公
所之契約生效日（八十九年一月二十二日）前之八十九年一月十九日，即為第
三河川局河川駐衛警察隊駐衛警邱亮餘查獲假借標得本件工程前盜採砂石，有
證人邱亮餘、甲○○筆錄、經濟部水利處八十九年三月三十一日經（八九）水
利三字第Ａ八九三○○一五一號函、台中縣大安鄉公所八十九年四月二十日簽
呈、八十九年五月六日八十九安鄉建字第二七六三號函影本在卷。
（二）周定加假借大安溪高灘地妨礙行水，造成鹽害必須疏浚名義，透過關係，向經
濟部水利處第三河川局申請補助，由大安鄉公所辦理工程發包，而由周定加借
牌得標，周定加未依合約疏浚中心溪道反而盜採大安溪出海口兩岸河川砂石，
並堆運至大安鄉永安村五甲漁港、大甲鎮建興里（即大安溪出口南北兩岸）、
頂安村等地，碾碎出賣之事實，除經證人蘇國和、卓江山等十四人證述屬實，
並有照片附於八十七年度他字第三三一九號、八十九年度一六三七一號、九十
年度偵字第三五六四號卷足憑。
（三）周定加與被告丙○○兩人為國中同學，又被告丙○○曾於周定加涉嫌竊取鄉公
所管理國有財產局土地上砂石，在臺灣台中地方法院八十八年度易字第三四九
三號周定加盜採砂石案件中，於法院審理時作證，表示被告周定加曾向其表示
欲承租土地，法院遂根據被告丙○○之證詞，判決被告周定加無罪（如附卷上
述之判決書），可見兩人交情非比尋常，且早已知悉周定加無牌照從事砂石業
。
（四）被告丙○○之妻陳淑姿於八十八年十二月廿八日大安溪出海口高灘地疏浚工程
發包前，在台中縣清水郵局提領帳號○五六一八九─○存款十七萬元，交由被
告周定加至臺灣銀行大甲分行購買新台幣十七萬元之台支支票供被告周定加使
用，作為押標金使用，事後於八十九年一月廿九日再將大安鄉公所所開立之退
還押標金公所支票存回陳淑姿第一商業銀行大甲分行帳號四三二─五○─一九
三一○九號帳戶，有上開帳戶可憑，被告周定加與證人陳淑姿雖表示為借貸，
但兩人所述不符，可知周定加與本件工程承辦人被告丙○○兩人就本件工程，
有金錢往來。
（五）又依照八十八年間之政府採購法第二十二條規定機關辦理公告金額以上之採購
，符合該條各款所定情形之一，報經上級機關核准，得採限制性招標。本件工
程金達補助經費新台幣一百八十四萬二千元，被告乙○○為鄉長，被告丙○○
為承辦人，未經報經上級機關核准，且未符合上開十三款之條件，竟藉口「因
人力設備嚴重不足，為求爭取時效，配合地方需求，‧‧，避免緊急事故發生
」，簽請由乙○○核准以限制性招標發包，並由被告乙○○直接批示限制性招
標，而由周定加借用金裕祥營造標得該工程圖利，按「人力設備嚴重不足」乃
投標廠商衡量其能力之問題，與鄉公所無關，又被告乙○○、丙○○以配合地
方需求，然均無任何地方人民反映，陳情之資料，再本件疏浚工程更無緊急事
故發生之可能，又由被告乙○○、丙○○可以事先知道被告周定加臨時向被告
蘇淑滿借用立昌土木牌照批示，由立昌陪標可知，被告乙○○、丙○○、周定
加三人事先即商議由周定加標取工程。
（六）證人郭再枝證稱：伊並未標取上開工程，係被告蘇淑滿未經伊同意盜用伊商號
之大小印章等語。
（七）１、證人金裕祥營造負責人甲○○證稱：周定加在投標前以電話表示要借公司
牌照前往投標，伊應允後即由妻準備本公司之執照、營造業登記書、納稅證明
等投標文件交付周定加，事後據周定加表示借用本公司牌照得標，‧‧‧在開
工期日前，有接獲一張罰單，金額六萬元‧‧‧由周定加繳納‧‧‧，雙方協
議得標時，被告周定加須付工程款百分之十予伊，但均未支付，經伊向大安鄉
公所技士丙○○詢問，其表示周定加未委領得工程款等語。（八十九年度他字
第二七四七號卷第五十三頁反面、第一百頁）。２、證人長立土木負責人陳盛
銘證稱：伊妻蘇淑滿表示被告周定加要借牌投標大安溪出海口高灘地疏浚工程
，經伊同意後借牌予周定加，‧‧只是單純借牌，‧‧，伊妻說周定加打電話
給他說要借牌投標前述工程，並希望再介紹一家廠商提供他投標，當時因為立
昌土木之大小章及商號文件都放在本商號，就將長立土木、立昌土木兩家牌照
借給周定加投標前述工程等語（八十九年度他字第二七四七號卷第五十七、五
十八、一百零三、一百零四頁）。３、被告蘇淑滿陳稱：被告周定加先以行動
電話向伊先生陳盛銘表示要借本商後投標某工程，經伊先生同意至伊宅借用，
並同時向伊表示能否提供另一家廠商牌照，因當時立昌土木及長立土木正在作
工程互保，大小章留在伊宅，即擅自決定提供給周定加，連同本商後之印章蓋
在周定加所提出之二份空白標單上（八十九年度他字第一○七號頁）等語。據
上可知，被告周定加係先取得金裕祥營造、長立土木、立昌土木，並將之轉知
被告丙○○、乙○○知悉，而由被告乙○○於標單上批示「擬由長立土木、立
昌土木、金裕祥營造等比價」等字。亦即被告周定加是在長立土木負責人陳盛
銘之妻被告蘇淑滿處取得立昌土木資料及大小章，而不是周定加得知立昌土木
可以參加比價後，才直接去找立昌土木負責人郭再枝借牌，此由被告乙○○經
測謊結果呈現說謊反應，亦可證明。
（八）證人丁○○、卓見富負責當日審標作業卻未發現三家投標廠商之標單均同一時
間於八十八年十二月二十八日十五時，且由同一地點大安郵局投遞，且立昌土
木包工業、長立土木包工業之快捷郵件編號為一六二、一六三之連號異常，顯
有圍標情形，仍續完成開標程序，證人卓見富開標後讓未到場之廠商以「當場
退還」方式退還押標金，又未依台中縣各機關工程採購投標押金繳退要點第八
點第㈠項規定，申請當場退還票據者，應憑身分證文件及備具與手冊或登記卡
印鑑相符印章辦理，逕將押標金任意退還給協助圍標廠商，進行圍標並順利取
回押標金。又證人吳俊賢驗收時僅抽查灘地是否整平，填方及挖方部分並未柚
查，無法證實，但其坦承驗收時是由周定加陪同驗收完成，並不是包商金裕祥
負責人甲○○。證人吳俊賢、丁○○在本工程不知鄉長有指定圍標部分有說謊
反應、卓見富在工程無協議圍標及鄉長未要求配合審標開標有說謊反應，有法
務部調查局鑑定通知書在卷。（證人吳俊賢、丁○○、卓見富三人除知悉配合
圍標部分有說謊反應外，只有嗣後辦理部分工程發包之行政作業，尚無其他積
極證據證明事前參與之共同犯意及犯行）
（九）此外，復有大安溪出海口高灘地疏浚工程合約書、押標金保證金暨其他擔保作
業辦法、大安溪出海口高灘地疏浚工程計劃書、預算書、指定廠商簽呈及得標
簽呈、工程決算書、工程報告、監工日報表及立昌土木、長立土木、金裕祥營
造等三家投標廠商標封及標單相關資料正本在卷可稽。
（十）周定加於借牌圍標得標後，隨即在與台中縣大安鄉公所之契約生效日（八十九
年一月二十二日）前之八十九年一月十九日，為河川駐衛警邱亮餘查獲假借標
得本件工程前盜採砂石，又先後向沈廖全承、謝金雄、卓幅助、何天送（另案
偵辦）租借大安鄉○○○段一一九之五、九六、一○五、一○九之一、一○九
之四號、下大安段二二五之十等農地（即永安村五甲南路五十三號豪品味餐廳
、甲安宮旁、聖善祠旁、頂安村朝天寺後側養鴨場旁、沿堤岸內道路旁四處）
，假借作本工程疏浚之機會盜採大安溪出海口沿岸砂石，並將盜採之砂石堆置
於上開租借之農地，再運送至被告周定加之之五甲砂石場，以碎石機打碎碾製
後，販售予苗栗縣造橋鄉龍昇村之平順混凝土公司、楊泰、萬欣、榮隆、龍聖
等廠商，共盜取砂石二十九萬一千零十九立方公尺，不法所得金額為六千五百
萬零三千二百九十元，並將砂石以「川穎企業公司」名義開立發票，業經被告
周定加公司證人會計陳若榆、司機董永富，以及以卡車載運砂石為業之證人劉
國德暨出租人沈廖全承、謝金雄、卓幅助、何天送等證述屬實，有台灣台中地
方法院檢察署九十一年度偵緝九二七號、九十一年度偵字第二二八○九號、九
十年度他字第三五六四號、八十九年度偵字第一八一七○號、一六三七一號案
卷影本可憑。
三、按民國八十七年五月二十七日制定公布，八十八年五月二十七日施行之政府採購
法第八十七條規定：「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放
棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」「犯前項之罪，因而致人
於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期
徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」「以詐術或其他非法之方法，使廠
商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百
萬元以下罰金。」「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他
方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒
刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」「第一項、第三項及第四項之未遂犯罰
之。」而九十一年二月六日修正公布，同年月八日生效之政府採購法第八十七條
修正為：「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得
標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期
徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」「犯前項之罪，因而致人於死者，處
無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得
併科新臺幣三百萬元以下罰金。」「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標
或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰
金。」「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意
，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科
新臺幣一百萬元以下罰金。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人
名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容
許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「第一項、第三項及第四項之
未遂犯罰之。」即將原條文增列第五項，並將原條文第五項移置於第六項。該條
第四項即俗稱之「圍標」或「搓圓仔湯」之情形，乃係本有投標意願之數人，互
相協議使其中部分之人放棄投標或競爭，而使特定之人得順利以較低之價格或較
有利之條件得標。而該條增列之第五項條文，乃俗稱之「借牌投標」之情形，即
有投標意願之人，因本身不具投標資格，而借用他人之名義或證件參與投標，被
借牌之人原即無投標之意願，僅係單純提供其名義或證件予他人參與投標，其或
可藉此從中得到若干之利益或報酬。二者犯罪之基礎、態樣或目的，迥不相同，
其法律之構成要件亦不一致。顯見政府採購法對於「圍標」或「借牌投標」之意
義或內涵，有其明顯之界定，否則即無特予增列處罰「借牌投標」處罰之必要，
其理至明。因此，非謂一有「借牌」之行為，則必定有「圍標」之情事，而逕依
圍標之規定予以處罰。實際上有借牌而未圍標，或未借牌而圍標，或同時有借牌
並圍標之情形，均所在多有。本件起訴書之犯罪事實記載：「台中縣大安鄉公所
取得本件疏浚工程發包權後，鄉長乙○○，承辦人丙○○為本件工程招標之主管
及監督之人員，明知周定加無照經營砂石業，並無資格標取本件工程，竟與周定
加共同意圖獲取不當利益，及圖周定加不法之利益，由不符合投標資格之周定加
，先向金裕祥營造公司（下稱金裕祥營造）負責人甲○○借得金裕祥營造之大小
印章、執照投標，又向長立土木包工業（下稱長立土木）負責人陳盛銘（亦為該
鄉鄉民代表）之妻，即明知周定加欲借牌圍標之蘇淑滿，借取長立土木，及置於
蘇淑滿處負責人為郭再枝之立昌土木包工業（下稱立昌土木）牌照。而蘇淑滿除
將其長立土木之大小印章蓋於投標單上外，並未經郭再枝同意，盜蓋立昌土木之
大小印章於投標單上，偽造立昌土木之投標單，併同立昌土木之執照，交由不知
其未經同意之周定加參與投標，足生損害於立昌土木。」等情，另查金裕祥營造
負責人甲○○、長立土木負責人陳盛銘於調查及偵審中，均一再陳稱渠等並無投
標意願，僅係借牌予周定加參與投標而已，而立昌土木負責人則對於投標本件工
程之事，始終不知情，更無借牌之事實等情，可見金裕祥營造、長立土木、立昌
土木間根本無圍標之情形，僅係周定加一人借用三家廠商之名義投標而已。以此
觀之，公訴意旨所指周定加借牌之時間，應係在本件工程投標之標單寄出（即八
十八年十二月二十八日）之前，依當時之政府採購法第八十七條規定，尚無處罰
「借牌投標」之明文，更難謂「借牌投標」即係屬於「圍標」或「搓圓仔湯」之
情形，依刑法罪刑法定主義之原則，當無逕行適用政府採購法第八十七條第四項
（按修正前後之內容均完全相同）關於「圍標」處罰之餘地。經查被告丙○○雖
有簽擬「因人力設備嚴重不足，為求爭取時效，配合地方需求，經經濟部水利處
第三河川局同意補助，避免緊急事故發生，擬請准予依左列招標方式：本工程未
達公告金額擬依政府採購法第二十三條及第十八條第四項暨中央機關未達公告金
額採購招標辦法第二條規定採限制性招標」，被告乙○○雖有批示「擬由長立土
木、立昌土木、金裕祥營造等比價」。據證人丁○○於本院證述：本件鄉長批示
後，送回原單位，秘書室主辦人再簽開標通知給伊核稿，之後由伊決行發文。：
：整個公文流程，從頭至尾可能參與到公文的人約有十個人。當天參與開標者有
伊、主辦審查人卓見富、主計主任吳玉雲、建設課列席等語（見本院卷第一五七
至一六○頁），參諸證人丁○○、卓見富、吳玉雲等之證言可知，實際上係由秘
書室執行開標工作，而開標亦係由丁○○主持，被告乙○○並未參與，被告丙○
○雖有在場，亦僅以承辦規劃、設計單位之代表列席而已，對於決標與否均無主
導或決定之權。再由檢察官所提出之各項證據，均無從證明被告乙○○、丙○○
有何參與周定加「借牌」之行為，更遑論有與周定加或其他廠商間有何共同違反
政府採購法第八十七條第四項進行圍標之情事，此外又無任何其他積極證據足以
證明被告乙○○、丙○○有何違反政府採購法之行為，被告乙○○、丙○○違反
政府採購法之犯罪，尚屬不能證明。
四、至公訴人雖認被告乙○○、丙○○另成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之對
於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，
因而獲得利益之圖利罪。惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其所
稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故公務員對於主管或監督之事務直接或
間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或其他私人圖取不法利益之
意圖，並將該意圖表現於行為，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之
證據予以認定，不得僅以公務員處理事務失當行為，其結果使人獲得不法利益，
即據以推定該公務員有圖利他人之犯意，最高法院著有八十九年度臺上字第一五
二○號、八十八年度臺上字第五三一一號、八十六年度臺上字第六八七四號、八
十六年度臺上字第五○八三號、八十六年度臺上字第一四六三號、八十五年度臺
上字第三八八號、八十五年度臺上字第二七一號、八十五年度臺上字第一○八四
號、八十四年度臺上字第六一八號、八十三年度臺上字第二四一六號、八十三年
度臺上字第一八六八號、八十一年度臺上字第四六九五號等判決意旨可供參照。
經綜觀全卷之人證、事證，並無確切證據足資證明被告乙○○、丙○○對於主管
、監督之事務，明知違背法令，有直接或間接圖自己或周定加不法利益之情形，
即並無證據顯示，被告乙○○、丙○○有何藉職務上之機會，掩飾同案被告周定
加盜採河口大量砂石以圖利之情形，是依上開最高法院判決意旨，尚無充足證據
足以讓本院產生無合理懷疑之確信心證，認為被告乙○○、丙○○有為他人圖取
不法利益之意圖，縱或同案被告周定加獲有不法利益之結果，亦難認定被告乙○
○、丙○○即有圖利之行為及不法所得【註：公訴人起訴書指被告周定加採砂石
數量計二十九萬一千零十九立方公尺，不法所得金額為六千五百萬零三千二百九
十元，其計算方式係以調查局八十九年十月二十四日（八九）業廉字第六三○三
六○號移送書所載，然其為五甲砂石場之販賣砂石數量及查獲當時五甲砂石場之
砂石量，其販賣時間有自八十七年七月起至八十九年八月止，時間上尚非本件之
犯罪時間內，且亦無證據證明五甲砂石場所有之砂石來源均係非法盜採而來，其
所販賣之砂石所得均係不法所得，不法所得之金額無法確定，更無法證明上開金
額即係被告乙○○、丙○○涉有圖利罪之不法所得之金額，附此敘明】。依據刑
事舉證分配之原則，對構成犯罪之事實，應由檢察官盡舉證負擔，檢察官若不能
盡此舉證義務，被告亦無舉反證證明之必要。故本案被告乙○○、丙○○是否構
成公務員圖利罪，必須由公訴人舉證證明被告二人確有上開公訴人所指犯行，並
使本院達到「無合理懷疑」之確信心證程度（前揭最高法院七十六年臺上字第四
九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例參照）。但本件檢察官之舉證結果，
並不能使本院產生無庸置疑之有罪確信心證，是依前述刑事訴訟之基本原則及最
高法院所揭示之意旨，此部分行為，自應作有利於被告乙○○、丙○○之認定。
因此本院認為無證據可證明被告乙○○、丙○○二人有共犯貪污治罪條例第六條
第一項第四款之圖利罪之行為。
五、綜上所述，本院認為本件並無積極證據足以證明被告乙○○、丙○○有公訴意旨
所指之犯行，其等犯罪不能證明，原審未察，遽論以政府採購法第八十七條第四
項之罪，即有未合，被告乙○○、丙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，應由
本院將被告乙○○、丙○○部分撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零
一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官　袁　從　楨
法　官 姚 勳 昌
法　官 郭　同　奇
右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並
得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳　玫　伶
中 華 民 國 九十四 年 一 月 七 日
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