臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第222號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 96 年 05 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第222號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
甲○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第654號中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第55號、第951號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○係設在嘉義市○區○○路75號1樓源山企業
社獨資商號之實際負責人，登記名義負責人則為呂俊璋。乙○○、甲○○為籌措資金以供商號營運周轉使用，竟未經呂俊璋之同意或授權，共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，先於民國93年1月22日（即農曆春節，起訴書誤載為2月，以下併同更正）前某日不詳時間，在嘉義市○○街25號處由乙○○以呂俊璋之名義書立：「本人與甲○○、乙○○兩位合夥經營源山企業社…我本人佔的股份為百分之5，但為
了公司經營方面，一切對外皆使用本人名義（誤為譽）…。中華民國92年6月30日」之切結書，並由乙○○在「切結書
人欄」偽造呂俊璋簽名及按捺指紋各1枚，以此方式偽造上
揭內容不實之切結書一紙。嗣乙○○與甲○○連續於偽造切結書後之93年1月22日農曆春節前某日不詳時間，先在源山
企業社位於嘉義縣民雄鄉頭橋工業區頭橋704之1號倉庫內，持上開偽造切結書，向源山企業社嘉義倉管員工己○○告以「伊係源山企業社之大股東」等語而行使上開偽造之文書，並邀己○○出資入股；續於同年6、7月間某日在嘉義市○○街25號處，持上揭偽造之切結書予王文生，表明2人係源山
企業社之大股東而行使，並向王文生借得款項新臺幣（下同）125萬元用以企業社資金之運用，均足以生損害於呂俊璋
及源山企業社。
二、案經呂俊璋訴由嘉義縣警察局朴子分局報告嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查證人呂俊璋、丁○○、丙○○、己○○、鄭岳炫、蔡正仁、戊○○、黃淑華於警詢、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之警方及檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據，合予敘明。
二、查告訴人呂俊璋一再主張其係源山企業社實際負責人云云。然為被告二人所否認。證人即任職源山企業社行政丁○○於偵查中證稱：從83年即在源山企業社前身樺群有限公司上班，約92年9月間名義負責人始登記為呂俊璋，實際管理公司
係乙○○及甲○○，剛換老闆尾牙時，看過呂俊璋一次，但之後在公司即未看過呂俊璋，周國和是樺群公司第一任老闆，呂俊璋接手後，剛開始周國和任職業務經理，2、3個月後即未見其出現，實際經營者為乙○○等語（參見偵卷第80、81頁）；另證人即樺群公司會計丙○○於偵查時證稱：企業社所收款項及支出項目皆由乙○○或甲○○收支，支票亦由乙○○及甲○○處理，製作之會計帳目乙○○及甲○○都會看，甲○○隨時可以看帳，呂俊璋從未看帳冊，在源山企業社約看過呂俊璋5次左右，不知他處理公司何事務，乙○○
曾說過呂俊璋只是源山企業社掛名負責人（參見偵卷第235
、236頁）。又所謂實際負責人，雖非要求親力親為，然亦
需對於實際營運狀況有所掌握與瞭解，縱交由他人處理，亦可藉事後監督審核，而掌握經營情形，然呂俊璋對於源山企業社之資金往來、相關簽訂之契約等，皆稱交由乙○○處理，對此毫無所悉，參以上揭證人所述，實難認呂俊璋為實際負責人。
三、上揭犯罪事實，業據被告二人分別於偵查、原審及本院準備程序、審理時為認罪之供述（參見偵卷第570、571頁、原審卷一第92、199頁），核與證人即告訴人呂俊璋（參見警卷
第15頁，偵卷第570頁）、源山企業社倉庫管理員工己○○
（參見警卷第32頁、偵卷第565頁）、源山企業社配送司機
鄭岳炫（參見警卷第31頁、偵卷第567頁）分別於警詢或偵
查中之證述情節相符，並有上開被告二人共同偽造之切結書正本1紙（參見警卷第54頁）存卷為憑。又源山企業社係於
92年6月間以「呂俊璋」為負責人，向嘉義市政府建設局申
請於嘉義市○區○○里○○路75號1樓設立之獨資商號，資
本額20萬元，經嘉義市政府建設局在92年6月10日核准設立
登記，此有嘉義市政府於94年8月17日以府建商字第094003
9802號檢送之「源山企業社」營利事業登記抄本影本（參見外放卷一第1-6頁），復有嘉義市政府核發之營利事業登記
證2紙存卷為證（參見偵卷第118頁、警卷第101頁，變更登
記資本額1千萬元）。而上揭切結書所載「呂俊璋之股份為
百分之5」等語，顯與上開資料所示不符，即該切結書內容
確屬不實，足徵被告二人所為認罪供述，與事實相合。按刑法共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且該犯意之聯絡，不以共同正犯間數人直接發生者為限，其有間接之聯絡，亦包括在內，或就客觀事實可認其彼此間已有明示或默示意思合致，即應就合同意思之犯罪行為共同負責。查被告甲○○於原審偵審、及本院審理時均供承：當時為企業社周轉，即與乙○○研究偽造切結書，再向王文生借錢，也明知切結書係乙○○書寫，且未經呂俊璋同意，偽造切結書時在一旁觀看等語（參見偵卷第571號、原審卷二第73頁
），顯見其與乙○○間具有犯意之聯絡，復進而持以行使之行為分擔，是為共同正犯無疑，是此部分事證已臻明確，被告二人犯行應堪認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事
庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：
（一）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯，是否合乎正犯之要件。而本件被告等所涉犯行非屬陰謀、預備共同正犯，新法僅作定義上之修正，使法律適用更為明確，非法律變更，自不生新舊法比較之問題，應適用修正後之新法。
（二）刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本案被告之犯行，有牽涉連續犯之規定，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，則按新法應以數罪併罰予以論處，比較新、舊法結果，依刑法第2
條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律
即修正前之刑法第56條，論以一罪並加重其刑。
（三）被告行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最
重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折
算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已
刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上3百以下折算1日，即應以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日。惟新修正刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折
算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算
標準，以修正前刑法第41條之折算標準，較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之法律。
五、查被告二人明知未經呂俊璋同意或授權，書立內容不實之切結書一紙，由乙○○在「切結書人欄」偽造呂俊璋簽名及按捺指紋各一枚，並進而持以行使，足生損害於呂俊璋及源山企業社，核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第216條
之行使第210條偽造私文書罪。其二人間有犯意聯絡及行為
分擔，為共同正犯。又偽造署押，係偽造私文書之一部，偽造後持以行使，其偽造切結書之低度行為，為行使偽造切結書之高度行為所吸收，均不另論罪，至於被告二人先後二次行使偽造私文書犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪並加重其刑。
六、原審審理結果認被告二人此部分罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56條、刑法第210條、第216條、修正前刑法第41條第1項前段，並審酌被告二人之素行、教育程度、家庭狀況、
犯罪動機、目的，兼念其犯後皆坦認犯行及所致告訴人損害之程度等一切情狀，各量處有期徒刑四月並諭知易科罰金以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。又扣案偽造之切結書1紙，係被告二人所有供犯罪所用之物，被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。又其上偽造之「呂俊璋」署押，已因偽造切結書之沒收而包括在內，即不應重為沒收之諭知。本院經核，原判決此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，上訴人據告訴人之聲請認原判決量刑過輕提起上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：於93年7、8月間被告乙○○告知呂俊璋，欲將蔡陳秀鑾所有坐落嘉義縣朴子市鎮○段1854號土地，移轉所有權予呂俊璋（經本院按址傳喚二次，均無法送達），惟需先繳交土地增值稅約4百萬元，呂俊璋遂向其友人蔡正仁
聯絡借款事宜，蔡正仁允諾借款予呂俊璋，旋將388萬（預
扣12萬元之利息）匯入源山企業社於臺南區中小企業銀行（業於95年3月20日更名改制為京城商業銀行，惟本案所調閱
資料多為改制前銀行所函送，以下仍簡稱南企銀）帳戶內，詎被告乙○○與甲○○因需款孔急，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將蔡正仁匯入上揭帳戶之388萬元侵
占入己，用以繳付乙○○、甲○○以源山企業社名義所簽發之支票票款，而僅將上揭土地7050分之1移轉登記予呂俊璋
。嗣乙○○、甲○○因經營不善，致其二人以源山企業社即呂俊璋名義簽發之支票陸續於93年10月間退票，呂俊璋始察覺乙○○未將上揭土地全部移轉登記在其名下，因認被告二人涉有刑法第335條第1項普通侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例可為參照；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院亦著有40年臺上字第86號、53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照。次按「告訴人之
告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認」、「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固得採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法」，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號分別著有判例可資參照；即必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被
告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、公訴意旨認定被告乙○○與甲○○共同涉有普通侵占罪嫌，無非係以告訴人呂俊璋於偵查中指訴及借款人蔡正仁於偵查時證述：因呂俊璋本人於93年間以繳納土地增值稅為由向伊借款，即借予4百萬元，匯款至源山企業社南企銀嘉義分行
帳戶，後又因支票跳票，始將土地移轉登記予妻林素芬等語及土地已信託登記予甲○○等情為論據。訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有上開犯行。乙○○辯稱：因需資金周轉，詢問呂俊璋後，向蔡正仁借款，匯入源山企業社南企銀嘉義分行活期存款帳戶內，土地係因甲○○出資，又因節稅緣由，始登記其中一小部分予呂俊璋，其餘登記予甲○○等語；甲○○則以不瞭解與蔡正仁借款乙事，土地信託登記部分，則係因其出資之故等語置辯。
四、經查，告訴人呂俊璋與證人蔡正仁間有關借貸4百萬元情節
之陳述，有下列可疑之瑕疵：
（一）有關何時借款、其次數及匯款時間部分：
㈠呂俊璋於偵查時固具狀指訴蔡正仁所借予之4百萬元為乙
○○所侵占（參見偵卷第485頁），並於檢察官訊問時指
稱：請乙○○拿個人支票向蔡正仁借4百萬元，乙○○取
得款項後，未將之作為繳交土地增值稅，不知何用，土地也僅移轉一小部分等語（參見偵卷第296、325頁）。復於原審審理經與蔡正仁隔離訊問時結證稱：跳票前3、4個月，向蔡正仁表示可否借貸4百萬元，其考慮超過3天，即主動以電話告知願意借款，分2次匯款至南企銀帳戶等語（
見原審卷一第96-100頁）。後又改稱：因買土地係個人名義，非企業社名義，而企業社資金往來係利用設於南企銀之活儲帳戶，並未用到甲存帳戶，遂匯入南企銀之甲存帳戶，蔡正仁有告知欲分幾次匯款，亦將上開甲存帳戶之個人印章、企業社印章交予乙○○，錢匯入後，再叫乙○○去領錢，只向蔡正仁借一次即4百萬元，並無還款後再借
之情等語（見原審卷一第105-107、122頁）。嗣又證稱：蔡正仁起初告知分4次匯款，第一次匯1百萬元、後3次各
97萬元，應於93年7、8月間匯入，然詳細情形須詢問蔡正仁，另亦不清楚源山企業社之資金往來有無使用上開甲存帳戶，惟正常情況，乙○○開立源山企業社支票前，會告知需要資金周轉，而經得許可始開立等語（見原審卷一第201-203頁）。旋又改證稱：上述甲存帳戶係源山企業社
資金所用，非其個人所用，而應於93年3或4月間向蔡正仁借款，至於匯款方式及其後以票換票，均交由乙○○處理等語（見原審卷一第204頁、卷二第21、22頁）。
㈡證人蔡正仁於偵查中結證稱：於93年間曾借款4百萬元予
呂俊璋，係其親自接洽，並說明數額及繳納土地增值稅之目的，4百萬元直接匯至呂俊璋之源山企業社南企銀帳戶
，呂俊璋開立南企銀支票四張共4百萬元作擔保，支票並
未背書，且係呂俊璋親自拿給伊等語（見偵卷第569頁）
。而後證稱：借款係呂俊璋所借，僅開票，係乙○○處理等語（見偵卷第570頁）。嗣於原審審理時先結證稱：呂
俊璋以繳交土地增值稅為由借款4百萬元，並未當場答應
，經過1、2個月後，呂俊璋又提及才應允，約於93年7月
間借款，分4次存入南企銀嘉義分行甲存帳戶，呂俊璋委
託小姐拿票，但該小姐不是乙○○。又因在南企銀嘉義分行工作，而以妻林素芬名義借款予呂俊璋，皆未獲清償，已聲請發支付命令等語（見原審卷一第110-112頁），嗣
改證稱：呂俊璋於同年8月間已清償上開借款，惟表示須
待過戶完成而遂再借之，亦係預扣1個月利息，清償4百萬元係以支票為之，於清償之支票尚未匯入前，呂俊璋即告知要再借，亦係囑咐小姐拿票給伊，8月間這次借款借期
亦1個月，開票亦以1個月為期，然並未獲清償等語（見原審卷一第113-114頁）。
（二）有關借款利息部分：證人呂俊璋於原審審理時證稱：當時約定1個月3分，一次3萬，1個月分4次還利息，剛好12萬
元，後來如何付並不清楚，交代乙○○開票，給付4、5個月利息，應付至93年10月，嗣無法清償，蔡正仁之妻林素芬遂聲請發支付命令等語（見原審卷一第95、96頁）。而證人蔡正仁於原審則證稱：每月算一次，約3分，後來也
把利息借之，利息給過1、2次等語（見原審卷一第111頁
）
（三）由上開二人之證述，呂俊璋堅詞僅向蔡正仁借款1次4百萬元，然蔡正仁卻於原審審理時證稱借款予呂俊璋2次，各4百萬元，且係還款再借。而借款及匯款時間，呂俊璋之證詞由93年7、8月變更為同年3、4月間，而蔡正仁則稱係於93年7月間借第1次，第2次則於同年8月間。又對於擔保之支票交付方式，蔡正仁於偵查時證稱係呂俊璋親自交付支票，於原審則改稱2次借款皆由呂俊璋委託非乙○○之小
姐所交付；而呂俊璋卻於偵查中先指訴係其親自拿票予乙○○，囑託其交予蔡正仁，但於原審卻證稱支票係乙○○與蔡正仁處理，並不清楚。另關於匯款方式，蔡正仁稱分4次匯入上述甲存帳戶，呂俊璋卻證稱2次或4次不一。再
就利息部分，呂俊璋稱已支付4、5個月，蔡正仁卻證稱僅支付1、2個月等情。查借貸關係中有關借方與貸方，對於借款、還款及簽發擔保支票等重要之基礎事實情節，呂俊璋及蔡正仁之證詞竟有如上之歧異，則蔡正仁是否確曾借予呂俊璋4百萬元以繳交土地增值稅，已非無疑。又呂俊
璋已取得公訴意旨所稱1854地號所有權7050分之1，有於
93年7月16日核發之土地所有權狀可證（見原審卷一第264頁），且其於原審結證稱：乙○○有拿土地謄本給伊看，登記為其所有無誤，移轉登記時代書亦有拿給伊看等語（見原審卷一第107頁、卷二第64頁），是蔡正仁借款並匯
款4百萬元予呂俊璋，若係用於繳納土地增值稅者，應係
於93年7月16日之前，蓋於該日期呂俊璋既取得土地之所
有權並已領得土地所有權狀，即該土地已經辦妥移轉過戶登記，始會由主管機關核發土地所有權狀，而土地增值稅之繳納應在辦理土地所有權移轉過戶之前，則於93年7月
16日以後衡情即無繳交上開土地之增值稅之可言。再者，呂俊璋既親自閱覽移轉登記後之土地登記謄本，對於其上明顯記載權利範圍僅7050分之1而非土地全部，應即提出
質疑，並追究實情。然呂俊璋卻指稱：直至支票跳票之93年11月17日後始知悉未繳交土地增值稅及僅取得極小部分土地云云，顯不合常情。況呂俊璋於93年11月3日尚且申
請辦理所取得之上開土地移轉登記予林素芬（詳如下述），其於看過土地謄本後，卻未為任何保障己身權利之措施。又呂俊璋於93年11月29日在嘉義縣警察局朴子分局提出對乙○○、甲○○盜開支票等之告訴時，簽發予蔡正仁之支票業已經提示而無法兌現，且呂俊璋亦知悉其所取得土地僅其中之一小部分，竟未同時提出告訴，直至於檢察官偵查中之94年間始指訴上情；又與蔡正仁證述情節甚多未合，是告訴人呂俊璋此之指訴，是否與真實相符，甚有疑義。
五、經檢閱匯款紀錄，呂俊璋與蔡正仁皆證稱係匯入南企銀嘉義分行源山企業社即呂俊璋之甲存帳戶中。然依該分行於94年8月24日以（94）南銀嘉分字第324號函檢送之源山企業社（負責人呂俊璋）開戶迄今帳戶往來明細、退票紀錄等資料（見外放卷一第275-276頁，原審卷一第161-176頁）。經詳細核對，若依蔡正仁之證詞，係於93年7月間分4次匯入4百萬
元，然並無任何一筆匯款紀錄與之相符，甚至亦無其他匯款1百萬元或97萬元之紀錄可稽。於原審開庭時，經提示於呂
俊璋，亦無法指出蔡正仁匯款紀錄究竟為何者（見原審卷一第202頁）。是由上開甲存帳戶資料，無法證明蔡正仁確於
93年7月間分4次或分2次匯款4百萬元予呂俊璋。反之，蔡正仁證述借款予呂俊璋後，亦曾借款予乙○○，惟金額不超過50萬元等情（見原審卷第115-116頁）。而被告乙○○所辯
與蔡正仁間之借貸往來，其中於8月間即曾借貸4百萬元等語。觀之上開甲存帳戶明細，確於8月3日、4日、5日及6日，
分別紀錄轉帳各1百萬元，備註欄部分並載有「AE00000000
」、「AE00000000」、「AE00000000」、「AE00000000」等票號，再輔以乙○○提出向蔡正仁借款所支付之9張支票，
其中4張發票日期、票號及金額均同上，而支票背面提示之
帳號「0000000000000」，經原審查詢，確係蔡正仁所有之
帳號無訛，此亦有京城商業銀行（即南企銀）嘉義分行95年5月22日（95）京城嘉分字第173號函在卷為憑（見原審卷第284-285頁），益徵蔡正仁所稱並未借款予乙○○超過1百萬元云云，顯與上揭帳戶明細及其所持支票之事實不符，亦足證上開甲存帳戶資料中並無蔡正仁所稱於93年7月間匯款4百萬元予呂俊璋之事實。至於呂俊璋所稱於3、4月間匯款，依上開甲存帳戶明細所示，亦查無任何一筆匯款資料可佐，是依呂俊璋及蔡正仁所證稱匯款之帳戶，竟查無任何交易明細堪憑，更難僅以該二人前述仍有合理懷疑存在之證詞，即認定有公訴意旨所稱蔡正仁於7、8月間匯款4百萬元予呂俊璋
之事實。
六、關於坐落嘉義縣朴子市鎮○段1854地號及1855地號土地之所有權更動變異情形：查上開2筆土地，先於92年9月17日，由呂俊璋（甲方）、鴻霖企業有限公司（下稱鴻霖公司）戊○○（乙方）、精禾麥公司（丙）及蔡陳秀鑾（丁方）簽訂契約書，其中第5點約定「乙方願將丁方名下坐落朴子市鎮○
段1854及1855號兩筆土地於甲方完成解除戊○○、涂金蓮、蔡陳秀鑾之連帶保證責任，並由銀行出具清償證明後，辦理信託登記至甲方名義，代為管理、處分（此含土地上尚未保存之建物在內），惟登記時應付之所有稅捐及費用，概由甲方負擔」（見警卷第96-98頁）。經原審調閱上開1854地號
土地之所有權移轉登記、信託登記申請書等件，顯示於93年4月14日即已提出移轉登記申請書，將1854地號土地之7050
分之1、1855地號土地之3180分之1登記予呂俊璋（見原審卷一第228、230頁），其餘部分仍為蔡陳秀鑾所有。復於同年8月6日，針對上述蔡陳秀鑾所有1854地號土地之7050分之7049部分，以甲○○為權利人，提出信託登記申請書，至於呂俊璋所有1854地號土地之7050分之1，則於同年11月3日提出申請書，移轉登記予蔡正仁之妻林素芬，此觀嘉義縣朴子地政事務所95年4月11日朴地一字第0950002241號函檢送之資
料甚明（見原審卷一第228-268頁）。經查：
（一）證人戊○○於偵查中證稱：乙○○於92年間接洽呂俊璋欲收購鴻霖公司，由呂俊璋與其簽訂契約書，而契約書中有關土地信託登記，係概括承受之條件，即承受鴻霖公司債務後，始得辦理信託登記，簽約當場有陳蔡秀鑾、汪律師、呂俊璋、黃淑華代書等人，乙○○並未在場，呂俊璋直接簽約，對於契約書內容並未表示意見，簽約前甲○○曾至鴻霖公司瞭解帳務，雖授權乙○○處理公司債務，惟並未解決，嗣後未履行契約，亦不知為何土地信託登記予甲○○等語（見偵卷第14、15頁），而有關1854地號土地信託登記予甲○○一節，證稱：當時乙○○雖並未履行契約書第5條，然不斷催促辦信託登記，壓力很大，遂答應之
，經過母親蔡陳秀鑾同意並授權，於代書黃淑華處簽名，但當時係欲信託登記予呂俊璋，不知為何變成登記予甲○○，因登記時不瞭解信託法，但有同意登記等語（見偵卷第294、295、319、320頁）。查有關上開契約究竟以源山企業社或呂俊璋個人名義為之，呂俊璋先於偵查中結證稱：概括承受鴻霖公司係以源山企業社名義，不知悉簽約係以個人名義，皆交由乙○○處理（見偵卷第325頁），但
於原審則證稱：上開契約書約定信託登記係以個人名義為之等語（見原審卷二第64頁），其前後陳述顯不一致，然無論究係以何者名義為之，惟呂俊璋既於簽約時在場，對於土地欲信託登記予自己一事，應知之甚詳。又契約書亦已載明相關稅捐由甲方負擔，辦理信託登記是否須繳交土地增值稅，衡之常情，呂俊璋亦應有所知悉，縱確不知情，嗣後未能依約解除連帶債務，無從信託登記，而於乙○○告知呂俊璋欲將上開土地辦理移轉登記時，呂俊璋理應探究為何由信託登記變異為移轉登記，其卻未為之，仍進而向蔡正仁借款4百萬元，顯與常情未合，亦難憑採。至
於事後於93年11月25日再由鴻霖公司戊○○、蔡陳秀鑾（甲方）與呂俊璋（乙方）簽訂協議書，解除92年9月17 日簽訂之契約書，並載明由乙方終止與甲○○之信託關係，將土地返還蔡陳秀鑾等語（見偵卷第31-32頁），然土地
之信託關係之當事人係蔡陳秀鑾與甲○○，而呂俊璋（即協議書所稱乙方）並非信託關係之一方，何能終止與甲○○之信託關係？其所提出之上開協議書亦無從遽為被告不利之認定。
（二）另依原審94年度促字第19661號支付命令裁定所示，林素
芬於94年10月27日以借貸予呂俊璋4百萬元，由其所簽發
，分別為南企銀太保分行，票號「CL0000000」、「CL0000000」、「CL0000000」及「CL0000000」，發票日期依序為93年11月11日、13日、15日及17日，面額皆為1百萬元
之支票4張，聲請發支付命令，有上開支付命令裁定及聲
請書影本在卷足憑（見原審卷一第70-78頁）。然依前述
土地移轉登記資料所示，呂俊璋取得上開1854地號土地之7050分之1部分後，於93年「11月3日」即提出移轉登記予林素芬之申請書。呂俊璋陳稱係因所借貸4百萬元無法清
償而移轉之，供為補償之用，惟林素芬提出之4張支票發
票日皆在11月3日之後，即於提出上開土地移轉登記申請
時，前揭4張支票尚未到期，可否兌現，猶未可知，應無
所稱彌補林素芬或蔡正仁所借款4百萬元無法獲清償之情
事，即呂俊璋所稱支票跳票，無法清償借款而移轉所取得之土地予林素芬一節，亦與事實不符。
七、另證人即代書黃淑華於偵查中證稱：剛開始乙○○告知辦理土地移轉登記，須繳納土地增值稅4百多萬元，後來才一部
分辦移轉登記予呂俊璋，另一部分信託登記予甲○○，辦理登記時戊○○均在場，上述過戶事宜，皆乙○○接洽，並未與呂俊璋接洽，至於將呂俊璋所有上開土地7050分之1部分
移轉登記予林素芬，則係呂俊璋與蔡正仁委託辦理（見偵卷第322、323頁），復於原審結證稱：93年4月之前，乙○○
委託辦理上開2筆移轉土地所有權予呂俊璋，有先算過要繳
交3、4百萬土地增值稅，至稅捐處來函時，才在8月6日以後告知無法繳交土地增值稅，惟於欲移轉1854地號土地7050分之1予呂俊璋前，即尚未發生無法繳交增值稅前，因辦理過
戶須蓋章，有知會呂俊璋，且稅捐處之函文有寄予呂俊璋，本案係4月間即提出申請，辦到一半發現無法節稅，即過戶
部分土地予呂俊璋，過戶登記後，並未將移轉證書交予呂俊璋等語（見原審卷二第11-19頁），然呂俊璋於原審審理時
明白證述已看過登記為其所有之土地所有權狀無訛（見原審卷一第107頁），竟與黃淑華所證情節不同。再者，申請上
開2筆土地移轉現值申報案，經核定應納土地增值稅431萬萬2468元，繳納期限為93年6月15日，有黃淑華庭呈之嘉義縣
稅捐稽徵處93年8月5日93嘉縣稅財字第0930021423號函在卷可憑（見原審卷二第27頁）。由該函所示，正本並送達呂俊璋，經原審於審理時提示予呂俊璋，呂俊璋證稱：應該有收到此函等語（見原審卷二第21頁），是既已於『4月間』，
提出將上開土地部分移轉登記予呂俊璋之申請，此觀上揭地政機關函送之資料甚明，後再收受催繳土地增值稅函文，衡情呂俊璋應對於乙○○為何尚未繳交土地增值稅一事，提出質疑，其於偵查時卻僅指稱迄前開支票跳票（即93年11月17日）後始知悉上情，又與其所證述情節不符。然呂俊璋亦於原審復證稱：於看過土地謄本後，乙○○告知為節省土地增值稅，有二方案，一係以土地交換，一則將土地登記予2人
，當時有詢問是否已繳交土地增值稅，乙○○答以『繳畢』等語（見原審卷二第67頁），益徵呂俊璋對於乙○○有無繳交土地增值稅或告知上開方案等節，陳述前後不盡一致，甚多歧異。雖呂俊璋表示於93年10月間發生車禍致記憶力減退，然事件之記憶，即向蔡正仁借款1次4百萬元及辦理土地移轉登記而取得土地一節，畢竟不同於日常生活記憶，縱以呂俊璋於偵查時之指訴為據，亦無法認定確有其所指稱蔡正仁匯款4百萬元之事實。再者，上揭2筆土地經核計須繳交土地增值稅413萬2468元，依常理，若乙○○以欲辦理土地移轉
登記予呂俊璋，要求其給付土地增值稅，亦詢問代書，並核算所需金額，則應以上開金額為據，然卻僅向呂俊璋表示須4百萬元，呂俊璋亦僅向蔡正仁實際貸得388萬元，與乙○○表示須4百萬元尚欠12萬元，亦與應繳之增值稅猶有25萬元
之差距，即為何乙○○不告知以全額或高於核計數額，以免繳交不出而致無法移轉登記或甚至須自行補貼？是公訴意旨所稱乙○○於7、『8月』間告知呂俊璋繳交土地增值稅，而後蔡正仁匯款等情，與上開證據所示事實，顯有矛盾，而有合理懷疑之處。
八、至於被告甲○○所涉犯行部分，蔡正仁於原審證稱：甲○○並未出面處理或接洽借款事宜等語（見原審卷一第120-121
頁），呂俊璋亦證稱：不知悉甲○○有無侵占，因其係協助乙○○，可能接觸該筆借款等語（見原審卷一第122頁），
後亦稱：蔡正仁借款4百萬元與甲○○無關，信託登記予甲
○○亦非其出資源山企業社之故等語（見原審卷二第24頁），即公訴意旨所揭證人並未證述甲○○針對侵占部分，與乙○○有何行為分擔。至於公訴意旨認定甲○○與乙○○間有侵占之犯意聯絡，無非係以上開土地確已信託登記予甲○○為據。然所謂「信託行為」，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制，即信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，其著重於雙方之信賴關係甚明。本案上開土地既為蔡陳秀鑾所有，其子戊○○亦證稱辦理上開信託登記業經蔡陳秀鑾之同意與授權，衡情必也審酌與甲○○間之信賴關係而為之，則既經同意而辦理信託登記，縱乙○○將蔡正仁所貸予呂俊璋之4百萬元侵占入己，僅憑
甲○○為上開土地之信託受益人，與侵占4百萬元間有何關
聯性？公訴意旨並未敘明，尚難僅以上開土地信託登記予甲○○之事實，即認定其與乙○○有侵占4百萬元之犯意聯絡
。
九、按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，亦即以被侵占之他人之物，先有法律或契約上之原因在自己持有中者為限，否則不能成立侵占罪，又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，苟非事前共謀，則其後參與處分贓物之人，無論是否成立其他罪名，要難論以共同侵占，最高法院52年臺上字第1418號、67年臺上字第2662號判例意旨均足資參照。本件告訴人呂俊璋縱確曾向蔡正仁以繳交土地增值稅為由，借款4百萬元，
然有關借款次數、匯款時間、方式及利息給付等借貸關係基礎事實，蔡正仁與呂俊璋之證詞既有前述矛盾不一致之處，況所稱匯入之南企銀嘉義分行甲存帳戶，亦無任何匯款資料足以佐證，尚無法認定被告確持有呂俊璋向蔡正仁借貸之金錢財物，即無從僅憑呂俊璋與蔡正仁相同之供述即借貸4百
萬元、證人黃淑華證稱有核計土地增值稅等情，或以甲○○為上開土地之信託登記受益人，係侵占4百萬元而獲利益，
顯與乙○○事前共謀，而據為被告二人有為侵占犯行之不利認定憑佐。另按侵占罪以意圖為自己不法所有而侵占自己持有他人之物為要件，如本人將金錢存入他人於銀行之帳戶，則該他人即存款名義人與銀行間成立消費寄託關係，該金錢之所有權已移轉於銀行，而不屬於該存款名義人所有及持有，且該消費寄託關係既存在於銀行與存款名義人間，存款名義人自得本於該契約關係請求銀行以同種類、品質、數量相同之物返還，故如存款名義人將其帳戶內原屬本人所有之金錢提領花用，亦係民事上債權債務之糾葛，與侵占罪之要件不符，最高法院亦著有25年上字第2581號判例可供參照。是依檢察官所舉事證，縱認蔡正仁確有借款4百萬元予呂俊璋
，且匯入源山企業社即呂俊璋之南企銀嘉義分行帳戶中無訛，然該金錢既存入後所有權已移轉於銀行，並非呂俊璋所有，亦非其實際持有，尚無從認定被告有持有呂俊璋之物，至於被告提領該帳戶內之存款，既經呂俊璋交付印章之概括授權，亦係基於呂俊璋即源山企業社與銀行間消費寄託關係所生之債權請求權，是否即屬變易持有為所有，亦有所疑，與侵占罪之構成要件仍屬有間，附此敘明。
十、綜上，本案告訴人與證人蔡正仁間有關借款基礎事實之陳述前後不符，相互間有所歧異，且與社會上之一般生活經驗及卷附事證，顯有矛盾，此外，復查無其他積極證據，以資佐證被告二人此部分犯行，應認不能證明被告二人犯罪，揆諸前揭說明，自應就被告二人被訴侵占部分，為無罪判決之諭知。原判決據此對被告二人被訴侵占部分，判決無罪，本院經核為屬允洽，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
叁、被告乙○○、甲○○均經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　 5　　月　　29　　日刑事第一庭 審判長法　官 黃崑宗
法　官 夏金郎
法　官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，關於被告所犯行使偽造私文書罪部分，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分(被告被訴侵占罪部分)不得上訴。
書記官 黃全忠
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　29　　日附錄，本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。