100年度侵上訴字第115號｜刑事：家暴妨害性自主｜裁判日期：100 年 09 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度侵上訴字第115號上　訴　人即　被　告　程○○真實姓名、. 指定辯護人　本院公設辯護人周君穎上列上訴人即被告因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第283號，中華民國100年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1570號、98年度偵字第1619號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、程○○（真實姓名、年籍詳卷）係B女（代號0000-0000，民國79年1月4日出生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）、A女（代號0000-0000，81年10月24日生，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）之生父，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，且程○○基於親屬與監護關係，對於B女、A女應加以扶助與照護。詎程○○為成年人，明知B女於93年1月4日以前係14歲以下之女子，於93 年1月5日起至95年10月間為未滿18歲之女子；而A女於95年 11月起至96年4月24日前某日、於97年7月間，為14歲以上未滿16歲之女子，於97年12月間，為未滿18歲之女子。程○○竟為逞己性慾，罔顧人倫，分別對B女、A女為下列行為：㈠程○○明知B女自90年1月1日起至91年9月間B女就讀國中一年級之前一日止，係14歲以下之女子，竟於上開期間，利用身為父親之權勢，B女不得不服從之情況下，基於對14歲以下之女子為猥褻之概括犯意，連續在臺北縣淡水鎮（現改制為新北市淡水區，以下仍以改制前之名銜稱之）新民街住處，以每3天1次之頻率，以手伸入B女衣服內，撫摸B女之性器外部，或命B女撫摸其性器，或以自己之性器摩擦B女性器外部之方式，對B女為前開猥褻行為多次。㈡B女於91年9月就讀國中一年級後，因年齡增長及學校教育之啟發，已懂得拒絕父親之猥褻行為，程○○明知B女自91年9月就讀國中一年級之日起至93年1月4日止（B女係79年1月4 日出生），仍係14歲以下之女子，竟於上開期間，基於對14歲以下之女子強制猥褻之概括犯意，連續在臺北縣淡水鎮○○街住處，或於B女感冒發燒之際，佯稱帶B女至汽車旅館泡澡治療感冒，而將B女帶往位在臺北縣淡水鎮○○路之米蘭莊汽車旅館，以每3天1次之頻率，不顧B女掙扎、反抗，以違反B女意願之方法，或見B女反抗即大聲辱罵之脅迫方法，以手伸入B女衣服內，撫摸B女之胸部、性器外部，或命B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式，對B女強制為前開猥褻行為多次。㈢程○○復承前對B女強制猥褻之概括犯意，自93年1月5日B女已滿14歲時起至94年9月B女就讀高中一年級之前，連續在上址住處，或於B女感冒發燒之際，佯稱帶B女至汽車旅館泡澡治療感冒，而將B女帶往米蘭莊汽車旅館，以每3天1次之頻率，不顧B女掙扎、反抗，以違反B女意願之方法，或見B女反抗即大聲辱罵之脅迫方法，以手伸入B女衣服內，撫摸B 女之胸部、性器外部，或命B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式，對B女強制為前開猥褻行為多次。自94年9月B女就讀高中一年級時起（因B女自就讀高中一年級時起外宿每週返家1次）至95年6月30日止，連續在上址住處（B女自就讀高中時起便拒絕前往米蘭莊汽車旅館），以每週1次之頻率，不顧B女掙扎、反抗，以違反B女意願之方法，或見B女反抗即大聲辱罵之脅迫方法，以手伸入B女衣服內，撫摸B女之胸部、性器外部，或命B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式，對B女強制為前開猥褻行為多次。㈣程○○復各別基於對B女為強制猥褻之犯意，自95年7月1日起至95年10月間某日，在上址住處，以每週1次之頻率，不顧B女掙扎、反抗，以違反B女意願之方法，或見B女反抗即大聲辱罵之脅迫方法，以手伸入B女衣服內，撫摸B女胸部、性器外部，或命B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式，對B女為前開強制為猥褻行為計11次（以最有利被告之方式計算）。嗣於95年11月間某日，B女終因不堪長期遭受父親強制猥褻，憤而離家外宿未再返家。㈤程○○自B女離家後，遂轉而對小女兒A女萌生歹念，基於對A女為強制猥褻之犯意，自95年11月間起至96年4月24日之前某日，在上址住處，以腕力壓制A女反抗之強暴方法，及不顧A女推拒，以違反A女之意願之方法，以手伸入A女衣服內，撫摸A女胸部、性器，或命A女撫摸其性器，或以自己之性器摩擦A女性器外部之方式，對A女為前開強制猥褻行為1次。㈥程○○基於對A女強制性交之犯意，於97年7月16日，見A女感冒發燒，佯稱帶A女至汽車旅館泡澡治療感冒，將A女帶往位在臺北縣淡水鎮○○路米蘭莊汽車旅館，在該旅館內，趁A女泡澡完畢未著衣服，亦脫下自己之衣服，不顧A女拒絕，以違反A女意願之方法，先撫摸A女之胸部、性器，再以其性器插入A女性器，並射精在A女腹部之方式，對A女為前開強制性交行為1次。㈦程○○食髓知味，竟利用身為父親之權勢，A女不得不服從之情況下，基於對於14歲以上未滿16歲之A女性交之犯意，於97年7月21日，在上址住處，命A女為其口交，A女懾於其平日之管教，受制於其權勢，而將嘴巴張開，程○○便將性器放入A女口中之方式，對A女為前開性交行為1次。㈧程○○又於97年12月14日下午某時，開車載送A女至位於臺北市北投區之關渡碼頭停車場，在其所駕駛之自用小客車內，以腕力壓制A女反抗之強暴方法，不顧A女掙扎、反抗及閃避，以違反A女之意願之方法，以手伸進A女衣服內，撫摸A 女之胸部長達5分鐘，嗣程○○因A女掙扎、反抗而扯斷A女所戴項鍊始停手（毀損部分未據告訴），對A女強制為前開猥褻行為1次。㈨程○○復利用身為父親之權勢，A女不得不服從之情況下，於97年12月15日凌晨3時許，在上址住處A女之房間內，以手伸入A女衣服內，撫摸A女胸部、性器之方式，對A女為前開猥褻行為1次。二、B女於95年11月間離家後，其任職之美容院老闆娘因察覺B女常有受驚嚇或說不出話之異常舉動，經詢問B女原因，B女始將上開遭生父性侵害之遭遇告知老闆娘，該老闆娘遂將上情通知B女之姑母程○○（真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）後，再經B女之姑母向B女確認上情，並要B女詢問尚住在家中之A女是否亦遭性侵害，於經B女詢問後，A女始陳述亦遭父親猥褻之事，A女、B女之姑母遂告知程○○其已知悉此事，並要求程○○將A女轉學並搬遷與自己同住，程○ ○同意照辦後，A女、B女及其等之姑母乃隱忍其之前所為，未報警處理。惟A女與其姑母生活習慣不同，A女因此偶有返家住宿之情形，程○○竟於97年7月16日對A女為上開一之㈥所示之強制性交行為，事後A女僅將此事告知網友，該網友復於97年9月間將此事轉告B女，B女再轉知其姑母，A女、B 女及其等姑母乃決定不再姑息程○○，由A女、B女之姑母向臺北市政府警察局婦幼警察隊通報處理，而查悉上情。三、案經A女、B女告訴暨臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即告訴人A女、B女、證人即A女、B女之姑母程○○前於檢察官偵查時所為之陳述，均業經依法具結在案，有證人結文附卷可憑（見97年度他字第39 59號偵查卷【簡稱他卷】第11、12頁、98年度偵字第1570號偵查卷【簡稱偵卷一】第68頁），又法律賦予檢察官調查證據之權限，且檢察官於偵查實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，再綜合訊問時之外部情況為形式上觀察，並未發現其證言有不可憑信之情形，是證人A 女、B女及渠等之姑母在上開檢察官偵查中之所為之陳述，應認均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告程○○（簡稱被告）固坦承於B女、A女感冒發燒之際，分別帶過渠等前往米蘭莊汽車旅館泡澡之事實，惟矢口否認有上開強制猥褻、強制性交、利用權勢猥褻或利用權勢性交之犯行，辯稱：伊帶女兒前往米蘭莊汽車旅館泡澡是為了治療感冒，伊不記得有對A女、B女為上開猥褻或性交行為云云。指定辯護人亦為被告辯護稱：A女、B女自幼係被告親自扶養長大，A女、B女之母罹患精神分裂症，因此家中事務多由被告照料，2女之生活起居也由被告張羅，即使幫小孩盥洗也多由被告為之，或因此有肢體碰觸或其他管教問題，引發2女誤會進而不實指控，不能單憑渠等片面指述，在別無補強證據參佐下，遽為不利被告之認定；又被告為輕度精神障礙人士，於案發前罹有憂鬱症及器質性腦徵候群，領有輕度精神障礙之身心障礙手冊，其行為時或因長期精神障礙或精神缺陷，而致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該能力顯著減低，請依法諭知無罪或減輕其刑云云。二、然查：㈠B女係於79年1月4日出生、A女係於81年10月24日出生等節，有臺北市政府警察局婦幼警察隊性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷可稽（見偵卷一第74頁之證物封套），且被告亦供承其係A女、B女之生父，知悉渠等2人之年紀，足認B女於事實欄一之㈠、㈡所示之案發時，為14歲以下之女子，於事實欄一之㈢、㈣所示之案發時，為未滿18歲之女子；另A女於事實欄一之㈥至㈨所示之案發時，為14歲以上未滿16歲之女子，均為被告所明知，殆無疑義。㈡證人B女於97年11月24日偵查中結證稱：從伊5歲念幼稚園時起，被告就會在家中用手摸伊的性器官，伊上小學後，幾乎每天晚上睡覺時，被告都會到伊房間，要伊摸其生殖器，幫其打手槍，直到95年間，被告仍於晚上睡覺時，到伊房間摸伊胸部及性器官，因此伊才於95年11月離家外宿；於95年11月離家前，被告約2、3天1次，要伊用手幫其撫弄生殖器，還會用其性器摩擦我的性器但並無插入；伊感冒時，被告就帶伊去汽車旅館泡澡；從86年間到95年間，被告對伊的性侵害次數太頻繁了，除了因伊月經來被告不會對伊性侵害外，絕對有超過100次，每年有80次左右；伊是在小學5年級時，約89年間搬家到臺北縣淡水鎮區○○街，被告對伊為性侵害行為大部分是在家裡的客廳、房間及旅館；伊後來是於97年9月間，從其胞妹A女的前男友那邊得知A女被性侵害的事等語（見偵卷一第5至8頁）。繼於98年2月17日偵查中復結證稱：被告碰伊，伊一定會反抗，因為不舒服，年紀比較小的時候就讓被告摸，長大後就會掙扎（哭泣）；最後一次是在95年間，被告摸伊胸部、性器，伊有反抗等語（見偵卷一第30頁）。又於98年2月26日偵查中結證稱：約從伊5歲左右，一開始在臺北縣淡水鎮○○路家中，被告會用手摸伊的性器，7歲時伊睡另一個房間，被告常到伊房間要伊幫其打手槍，就是由伊用手套弄被告的性器官，一個星期有3到4次；從小學到95年11月間的情形跟剛才所述一樣；從伊國中開始，只要感冒發燒，被告就會帶伊去汽車旅館，伊泡澡後，被告就不讓伊穿衣服；小時候伊因為被告是爸爸所以都不反抗，也不敢反抗，從伊上國中開始，92年左右伊開始會反抗、會掙扎，伊會騙被告伊月經來，伊會跟被告發生拉扯、抗拒，但是都沒有用等語（見偵卷一第38、39頁）。證人B女嗣於原審中亦結證稱：伊小時候住在臺北縣淡水鎮○○路，大約88年間，才搬到新民街；被告是從伊念幼稚園，約5、6歲時起，就開始撫摸伊下體，但頻率多久一次伊忘記了，後來搬到新民街住處，被告對伊撫摸身體的次數更多，那時伊有自己的房間，所以被告是到伊的房間，而且是在晚上，此外從住在自強路那裡時，就還要伊幫其打手槍，當時伊還沒有發育，所以只被摸下體，從伊上國中之後，開始發育，被告就開始摸伊的胸部，就這樣一直到伊高二約95年11月間，伊再也不回去之後才沒有再遭受性侵害；伊高一的時候住外面，半工半讀，但一個星期會回去一次，這時候被告也還有對伊性侵害；從伊幼稚園開始到95年11月，這段期間除了臺北縣淡水鎮○○路住處、新民街的房間外，在伊生病時，有去臺北縣淡水鎮○○路的米蘭莊汽車旅館，對伊撫摸下體、胸部及要伊幫其打手槍，有去過很多次，伊不知道怎麼算，最早的一次是何時不記得了，最後一次確定是在國中時，因為伊高中後就算生病也不會回去；被告每次帶伊去汽車旅館，都會對伊有撫摸下體、胸部及要伊幫其打手槍，都是摸完後又要伊幫其打手槍，伊有抗拒，但被告力氣那麼大，再加上伊生病也沒有力氣抵抗，所以抗拒都沒有用，後來伊就不抗拒了；被告最後一次對伊為撫摸下體、胸部及要伊幫其打手槍是大概在95年10月某日的晚上，地點在淡水家中的客廳，那次好像是打手槍，那次也是伊最害怕的一次，因為那次被告差點要插入，伊一直哭，一直抵抗，被告才停下來，後來伊就躲回房間去，當時家裡還有妹妹、媽媽，但他們都在睡覺，伊是遭被告吵醒抱到客廳；95年11月伊離家後，有工作的話就住在美髮的宿舍，如果休息的話伊就住在姑母家；伊在國小階段曾對媽媽說過被告對伊做過的事，但被告還是繼續這樣，所以伊覺得沒有用了，離家後，原來以為已經沒事了，後來是因為跟美髮店的老闆娘聊天時，在老闆娘的詢問下說了出來，經老闆娘告訴伊的姑母，整件事情才會爆發；伊離家之後，妹妹即A女還住在家裡，後來發現被告也有對A女做撫摸下體及胸部的行為；當時是姑母跟伊說被告應該也會對A女下手，叫伊去跟A女聊聊，A女很難過掉下眼淚才說出來的，伊當下很生氣，回去跟伊姑母說，姑母就把A女接到關渡去讀書，但因為A女受不了姑母的管教，經姑母警告被告後，才讓A女回家去住了一陣子，所以被被告撫摸下體及胸部的情形又延續下去，但沒有想到後來事情嚴重到被告強姦A女，A女不敢跟伊說這件事情，但有跟網路上我們共同認識的朋友說，伊知道後就去問A女，那是97年7月份發生的事情，但伊在9月間才知道的，伊就先跟姑母說，於97年9月17日伊就到把A女帶回關渡，那天伊也有跟伊的母親說這些狀況，並表示伊與A女不會再回來了，會報警處理，後來是伊的母親打電話來說先讓被告去看醫生，先不要去報警，如果被告不看醫生再報警處理，只是後來還是同樣狀況，A女又受不了姑母管教，回去淡水家中又發生同樣的狀況後，姑母覺得不行，就報警處理等語（見原審卷第108頁反面至第116頁背面）。㈢另證人A女於97年11月24日偵查中結證稱：97年6月底7月初時，伊因發燒被告遂帶伊去登輝大道上的汽車旅館泡澡，伊洗完澡後頭很痛就躺在床上，伊和被告當時只有圍浴巾，被告撫摸伊的胸部和下體，要伊摸其性器，等其勃起之後，就插入伊的性器，被告有射精在外面，因為伊覺得自己的腹部濕濕的，伊當時有說不要，但是被告強行做，做完之後拿500元給伊，要伊不要說出去，之前伊沒跟別人說起這件事，後來有跟前男友說，在97年9月間才跟伊的姊姊即B女說的，除了這一次之外，從伊小學六年級開始，被告就會在伊睡覺時摸伊，還要伊幫其口交，但不記得頻率是多久一次；B女在95年搬出之後，從同年開始，被告在新民街的家裡，要伊幫其口交過10多次，而近幾次口交，有一次是在97年7月16 日當天晚上，另一次是隔一個禮拜即97年7月21日在賓館、其他都是摸伊胸部跟性器共有10多次，被告也會拉伊的手去摸其自己的性器，這些事伊只有跟B女說等語（見偵卷一第8、9頁）。繼於98年2月17日偵查中結證稱：被告帶伊去米蘭莊汽車旅館發生性行為，伊沒有報警和求救，因伊有感冒很不舒服，沒有力氣反抗；97年7月間被告要伊幫其口交，伊沒有反抗，因為被告是爸爸，伊不敢拒絕；被告對伊性侵害，一開始是摸胸部跟性器，不定時，只知道很多次，次數不記得了等語（見偵卷一第30頁）。又於98年2月26日偵查中結證稱：97年12月14日星期日下午，伊回去淡水新民街住處拿東西，由被告從新民街載到伊回到北投大度路姑母家，被告特別把車停在關渡碼頭停車場，被告從伊脖子上面伸進衣服摸伊的胸部，伊就掙扎，項鍊被被告弄斷，撫摸有5到10 分鐘左右，後來因為伊掙扎扯斷項鍊，被告才停手，送伊去姑母家，當天又因為住姑母家沒有折棉被的事，姑母生氣就叫伊待在外面，不讓伊進屋，伊叫被告載伊回淡水家住，但當天晚上伊不敢睡覺，就在客廳玩電腦到凌晨3、4點才回房間睡覺，被告就到伊房間，伸手進去伊的衣服內撫摸伊的胸部、性器官，伊當時很睏，沒有反抗等語（見偵卷一第38頁）。更於98年5月6日偵查中結證稱：伊沒有跟姑母說遭到被告性侵害的事，B女高二搬出去之後，當時伊是國二，遭到被告猥褻時，因為其是爸爸不敢反抗，而且反抗也沒用，伊有推被告試圖反抗過，但是推不動，時間都是半夜，媽媽都在睡覺，就算跟媽媽說也沒用，她也沒能力幫忙處理，她自己都生病了等語（見偵卷一第60頁）。證人A女嗣於原審中亦結證稱：被告曾經叫伊幫其口交，時間是從B女離家之後，也有摸伊的胸部及性器，都是先從摸胸部開始，接下來才是摸性器及口交，第一次性侵害伊，是半夜在家裡的客廳，被告把伊抱到客廳，被告摸伊的胸部時，伊有推開被告的手，但被告仍然繼續，這次之後，被告還有對伊做相同的行為，但次數不記得了；被告有時候就是摸胸部及性器，之後沒有要我幫他口交，但被告會用其性器在伊的性器那裡摩擦，有的時候摸胸及性器後，要伊幫其口交，這些事伊有告訴網友，網友再告訴B女；此外被告還有以其性器插入伊的性器，但伊不記得有幾次了；伊本來是在淡水就學，後來在96年間國二升國三的時候轉學到關渡，這是因為姑母由B女處得知被告對伊做的事情後，由姑母幫伊辦理轉學的，後來就住在姑母家，但還是有回淡水家，因為伊不喜歡姑母一直管伊；被告曾經有用性器插入伊的性器，地點是在米蘭莊汽車旅館，當天因為伊發燒，被告就說要帶伊去泡澡，後來就帶伊到米蘭莊汽車旅館，一進房間伊就先去洗澡，因為身體很不舒服，洗完澡後就包一條浴巾出來躺在床上，被告把伊的浴巾拿掉，整個人壓在伊的身上，把伊的腳放在其肩膀上，被告就插入伊的生殖器，那一瞬間超痛的，當天被告還有摸伊的胸部及下體，及要伊摸其性器；伊幫被告口交過10多次，而近幾次口交中，97年7月16日在米蘭莊汽車旅館、97年7月21日是在家中客廳，因為事後伊有跟網友說，所以特別記得97年7月16日與97年7月21日這兩天所發生的事情；97年12月14日當天伊回去淡水家中拿東西，後來被告說要送伊回關渡姑母家，結果把車停在關渡停車場那邊，就對伊上下其手，被告摸伊的胸部，伊有反抗，但被告扯斷伊的項鍊，後來就到姑母家，在姑母家的門口，因為姑姑生氣把門鎖住，所以伊進不去，後來伊就打電話叫被告來帶伊回去，那天晚上伊不敢睡覺，一直玩電腦到凌晨的4、5點才跑去睡覺，被告就跑來伊房間，然後就摸伊的胸部及性器，當時伊半睡半醒間；被告對伊為猥褻或性侵行為時，當然是違反伊的意願，伊也想過要反抗被告，但不管怎麼反抗都沒有用等語（見原審卷第118至125頁）。㈣證人即被告之妹妹程○○（亦即B女、A女之姑母）於偵查中結證稱：本件是伊發現通報，時間是97年11月24日；B女之前在美髮店打工，老闆娘有跟伊聯絡，說B女之前在家裡發生遭被告性侵害的狀況，伊就叫B女到伊家中瞭解狀況，後來B女發現A女也有被性侵害的狀況，伊跟被告說伊已經知道兩姊妹遭被告性侵害的事，希望被告可以改進，但被告否認其所為，伊跟被告說兩姊妹會去住伊家裡，被告也沒有反對等語（見偵卷一第58頁）。又於原審中結證稱：B女搬出來外面住之前，伊不知道B女遭被告性侵害的事，是B女上班的時候，經老闆娘發現才打電話叫伊去她店裡，老闆娘說發現B女行為有異常，在上班中常會有驚嚇或說不出話的情形，老闆娘就問B女發生什麼事，經B女有跟老闆娘說，老闆娘才告訴伊，之後伊找B女到伊家，才詳細問B女發生的情形；因為只剩小女兒A女還住在家，如果被告對B女有這樣的行為，B女離家了，被告可能還會再找侵害對象，所以伊要B女去問A女是否有發生類似的狀況，經B女詢問之後確有類似的狀況發生，後來伊向A女查問，就請被告去幫A女辦理轉學到關渡國中念書，讓A女跟伊同住，但因為A女與伊的生活習慣不一樣，A女平常過於懶散，伊就會要求A女要做生活打理，但A 女不習慣，伊也會因此生氣，A女不喜歡看到伊這樣的臉色，所以後來A女還有再回去被告住處，有時候是早上回去下午回來，有時候是回去一整天，晚上回來，後來發生事情的時候，有回去1、2天；A女對於自己遭被告性侵害的事，剛開始都是沈默不敢說，是B女在旁安撫她，希望她說出來，說出來的過程中A女有點恐懼，有一段時間是在哭泣的等語（見原審卷第126、127、129頁）。㈤證人B女、A女均迭於檢察官偵查中及原審中就被告對其等有前開強制猥褻、強制性交、利用權勢性交或猥褻等情證述不移，雖B女、A女就上開大部分事實，均僅能概述被告對渠等為上開行為時之年月或當時就讀學校之年級及頻率，而無法具體指述確切之日期、時間及次數，然B女、A女為前開證述時，距被告第1次對渠等為猥褻行為已分別有13年、2年以上，且被告係長期且頻繁對B女、A女為該等性侵害行為，渠等記憶難免模糊；況且渠等均為性侵害行為之被害人，渠等於遭受侵害時處於惶恐不快之情緒，於心理上即有潛在排斥之意，本即難以要求其清楚記憶受侵害時之細節，或進而就被害細節為鉅細靡遺之陳述，故B女、A女雖無法陳述確切之日期、次數，但B女、A女既迭次於檢察官偵查中及原審中，對被告撫摸渠等胸部、性器外部，或要渠等撫摸被告之性器，或被告以自己之性器摩擦渠等性器外部，A女部分被告另有命其口交及以性器插入其陰道等主要事實均已指證不移，且前後證述之情節相符，自均堪信實。再者B女、A女均係被告之親生女兒，被告對渠等均有生養之恩，且被告與渠等於案發期間同住一處，業據證人B女、A女證述明確，亦為被告所是認，衡諸常情，指訴自身遭生父性侵害之事，對被害人而言極為不堪，倘無事證足資認定有特殊情形，要難推認B女、A女有無端誣陷自己之生父，且有可能陷自己遭同儕恥笑、親友非難之境地。而B女、A女嗣於偵、審中分別年僅約19至20歲、17至18歲，且均與被告共同生活多年，與被告又無夙怨嫌隙，渠等更無誣攀被告之必要。更有進者，本案係因B女離家在美髮店工作時，因經常出現驚嚇或無法言語之異常狀態，經該美髮店老闆娘察覺並詢問後，B女始告知上開被害遭遇，經美髮店老闆娘轉知B女之姑母，再由B女之姑母要求B女詢問A女是否受害，A女始陳述亦遭父親猥褻，惟此時A女、B女及其等姑姑均隱忍被告之犯行，未報警處理，僅A女、B女之姑姑向被告表示伊知悉此事，要被告讓A女轉學並搬與姑母同住，被告也同意照辦，但A女因與姑母生活習慣不同，時有返家住宿之情形，於97年7月16日，被告竟對A女為事實欄一之㈥所示強制性交行為，事後A女僅告知網友，經該網友於97年9月間，將此事轉告B女，B女再告知其姑母，A女、B女及其等之姑母始決定不再姑息被告，報警處理而揭露被告前揭犯行等情，業據證人B女、A女及A女、B女之姑母於偵審中迭次證述無誤且互核相符。苟B女、A女有意羅織被告入罪，其等大可於案發之初即主動向警申告，豈會經由前開輾轉方式披露被告犯行？而參諸卷附B女所寫之日記提及被告時，多次以「爸爸還是人嗎？」、「你還配當我爸爸嗎？」、「一開始是我...現在連妹妹你也不放過！」、「你甚至強暴她」、「我們到底還是不是你的女兒啊？」、「你這樣跟野獸差不多啦！」、「沒想到你這次變態到極點更是強暴妹妹」等極度痛恨被告身為父親卻對自己之女兒為猥褻、性交犯行之字眼（見偵卷一第48至50頁），益見證人B女、A女前揭所證各節並非虛妄。綜上，證人B女、A女之歷歷指訴極為可信，自不能逕予捨棄而不採。㈥綜觀證人B女上開證述即理由貳之二之㈡所載（惟關於被告於89年12月31日前之犯行，因告訴人B女已逾告訴期間始行告訴，本院不另為不受理之諭知，詳見後述），除就最後一次即95年10月間某日該次遭被告強制猥褻之被害時間能確切記憶年月之外，其餘均未能指出遭性侵害之特定日期及次數，故以有利於被告而論，應認⒈被告自90年1月1日起至91年9月B女就讀國中一年級之前，以每3日1次之頻率，在臺北縣淡水鎮○○街住處，利用其身為父親之權勢，B女不得不服從之情況下，以手撫摸B女性器，或要B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式猥褻B女；⒉自91年9月B女就讀國中一年級開始，至93年1月4日B女為14歲以下之人時，以每3日1次之頻率，在臺北縣淡水鎮○○街住處或米蘭莊汽車旅館內，不顧B女反抗，違反B女之意願，以手撫摸B女胸部、性器，或要B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式強制猥褻14歲以下之B女多次；⒊自93年1月5日起至94年9月間B女就讀高中時止，以每3日1次之頻率，在臺北縣淡水鎮○○街住處或米蘭莊汽車旅館內，不顧B女反抗，違反B女之意願，以手撫摸B女胸部、性器，或要B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式強制猥褻B女多次；自94年9月間B女就讀高中時起至95年6月30日止，以每週1次之頻率，在臺北縣淡水鎮○○街住處，不顧B女反抗，違反B女之意願，以手撫摸B女胸部、性器，或要B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式強制猥褻B女多次；⒋自95年7月1日起至95年10月某日止，以每週1次之頻率，在臺北縣淡水鎮○○街住處，不顧B女反抗，違反B女之意願，以手撫摸B女胸部、性器，或要B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式強制猥褻B女11次（證人B女證述最後一次是95年10月間某日，故該月有1次，95年7月1日起至同年9月30日止共有92日，扣除證人B女證述伊月經來潮時被告不會對伊猥褻，即每月扣除月經來潮之期間約7日，共扣除21日，剩餘71日，以一週一次之頻率，則共有10次【71÷7≒10】，加上95年10月間之該次，共計自95年7月1日起至同年10月間，共有11次）。另證人A女除97年7月16日、同年7月21日、同年12月14日、同年12月15日遭被告性侵害之日期均能確切陳述日期外，就95年11月間起至97年7月間，遭被告強制猥褻之特定日期及次數，亦未能陳述被害之頻率，故以有利於被告而論，應認自95年11月間起至96年4月24 日之前某日（因有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，故以最有利於被告論該日係於96年4月24日前），被告強制猥褻A女次數為1次。㈦又按刑法所謂其他違反其意願之方法而為猥褻者，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻者，均屬之。本案B女、A女2人於案發時年紀均幼，且皆為被告之親生女兒，基於倫常，絕無可能自願與被告為前開猥褻或性交行為，且B女已證述其上國中開始（即91年9月間）就會對被告之猥褻行為反抗、掙扎，被告見伊反抗會大聲辱罵，而就讀國中之前不敢反抗是因為被告是自己的父親等情，足見被告於B女就讀國中前所為之猥褻行為，係利用父親權勢，B女不得不服從之情況而為，於B女就讀國中以後所為之猥褻行為，係以大聲辱罵之脅迫方式，復見B女掙扎、反抗，表達拒絕之意，仍未經B女同意，違反其意願之情況下對其為上開猥褻行為。而被告自95年11月間起至96年4月24 日前某日，對A女所為猥褻行為，A女已證述伊有推拒被告之舉，惟仍推不動被告，足見被告確有以腕力壓制A女反抗之強暴方法而為該次之猥褻行為；97年7月16日被告以性器插入A 女性器之性交行為，經A女證述有對被告說「不要」，被告仍不顧其拒絕為之，是本次被告係以違反A女意願之方法對其為性交行為；同年7月21日被告要A女為其口交該次，及同年12月15日凌晨被告撫摸A女胸部及性器外部該次，A女均證述伊未向被告表示拒絕，亦無反抗、推拒之舉，是因被告是父親而不敢推拒，是該2次均係被告利用父親權勢，A女不得不服從之情況而為；至同年12月14日被告撫摸A女胸部，A 女明確證述伊有反抗，被告仍撫摸其胸部長達5分鐘，被告還因此扯斷伊所戴項鍊，足認被告係以腕力壓制甲女反抗之強暴方法及違反A女意願，對A女為上開猥褻行為，至為明灼。㈧綜上，被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。三、新舊法比較：㈠被告為如事實欄一之㈠至㈢之行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自95年7月1日生效施行。關於本件：⒈刑法第56條連續犯規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。比較新舊法結果，仍應適用舊刑法較有利於被告。 ⒉刑法第51條關於數罪併罰，定應執行刑規定，修正後第5款將宣告多數有期徒刑者，最高刑度由不得逾20年，修正為不得逾30年。比較新舊法之結果，以舊刑法之規定，有利於被告。 ⒊另刑法第224條之1「加重強制猥褻罪」雖未修正，而其加重條件之刑法第222條第1項第2款之規定，已從「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」。參照刑法第10條第1項規定「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」；上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女；而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女；是新舊法對於上述性交及加重條件（即被害人年齡）範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更（最高法院96年度臺上字第3121號判決意旨參照）。本件被告所犯加重強制猥褻罪部分，雖刑法第224 條之1「加重強制猥褻罪」之法定刑度並未修正，而其加重條件之刑法第222條第1項第2款之規定，似以新法對於被告較為有利，然被告基於概括犯意所犯之多次「加重強制猥褻罪」，依修正後刑法之規定，應將其所犯數罪併合處罰之，對被告而言並非較為有利，經綜合比較後，應適用行為時之法律，即刑法第224條之1、修正前刑法第222條第1項第2款之規定論處之。 ⒋綜上法律修正前、後之比較，以舊刑法對被告較為有利，自應整體適用舊刑法相關規定。㈡至於被告所為犯罪事實一㈣至㈨之犯行部分，均在刑法95年7月1日生效施行以後，無新舊法比較之問題，此部分之犯罪除定執行刑部分外，自應適用修正後刑法處斷。四、論罪科刑：㈠罪名： ⒈被害人B女係79年1月4日出生、被害人A女係81年10月24日出生，有卷附之真實姓名、年籍對照表可稽。 ⒉按（24年1月1日制定）刑法第227條第1項之姦淫罪，衹以被害人之年齡為其特殊要件，苟被姦女子年在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與（24年1 月1日）刑法第228條從一重處斷之問題（最高法院51年臺上字第1214號著有判例可資參照）。 ⒊就事實欄一之㈠部分，係被告於90年1月1日起至91年9月間B女就讀國中一年級之前，被害人B女斯時為14歲以下之少女，且與被告有父女關係，被害人B女處於被告權勢之下而隱忍屈從，任被告以手撫摸其性器外部，或聽命於被告撫摸被告之性器，或由被告以自己之性器摩擦B女性器外部之方式，對B女為前開猥褻行為多次，故核被告此部分所為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪（兒童及少年福利法係於92年5月28日公布施行【兒童福利法及少年福利法合併修正為本法】，其第70條第1項雖規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，被告行為時尚無該規定，且原少年福利法並無加重規定，是被告此部分對於14歲以下之B女為前揭猥褻行為時，自無兒童及少年福利法第70條第1項加重規定之適用）。 ⒋就事實欄一之㈡部分，係被告於91年9月間B女就讀國中一年級時起至93年1月4日，仍係14歲以下之女子，竟於上開期間，不顧B女掙扎、反抗，以違反B女意願之方法，或見B女反抗即大聲辱罵之脅迫方法，以手伸入B女衣服內，撫摸B女之胸部、性器外部，或命B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式，對B女強制為前開猥褻行為多次，故核被告此部分所為，係犯修正前刑法第224條之1對14歲以下女子強制猥褻罪。 ⒌就事實欄一之㈢部分，係被告自93年1月5日起至95年6月30 日止，不顧B女掙扎、反抗，以違反B女意願之方法，或見B 女反抗即大聲辱罵之脅迫方法，以手伸入B女衣服內，撫摸B女之胸部、性器外部，或命B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式，對B女強制為前開猥褻行為多次，故核被告此部分所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。 ⒍就事實欄一之㈣部分，係被告自95年7月1日起至同年10月間某日止，不顧B女掙扎、反抗，以違反B女意願之方法，或見B女反抗即大聲辱罵之脅迫方法，以手伸入B女衣服內，撫摸B女之胸部、性器外部，或命B女撫摸其性器，或以其性器摩擦B女性器外部之方式，對B女強制為前開猥褻行為共11次，故核被告前揭11次所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪。 ⒎就事實欄一之㈤部分，係被告於95年11月間起至96年4月24 日之前某日，以腕力壓制A女反抗之強暴方法，及不顧A女反抗，以違反A女之意願之方法，以手伸入A女衣服內，撫摸A 女胸部、性器，命A女撫摸其性器，及以自己之性器摩擦A女性器外部之方式，對A女強制為前開猥褻行為1次，故核被告此部分所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。 ⒏就事實欄一之㈥部分，係被告於97年7月16日，不顧A女拒絕，以違反A女之意願之方法，先撫摸A女之胸部、性器，再以其性器插入A女性器，並射精在A女腹部之方式，對A女強制為前開性交行為1次，故核被告此部分所為，係犯刑法第221條強制性交罪。其強制猥褻係強制性交之階段行為，不另論罪。 ⒐就事實欄一之㈦部分，係被告於97年7月21日，被害人B女斯時為14歲以上未滿16歲之少女，且與被告有父女關係，被害人B女處於被告權勢之下而隱忍屈從，聽命被告而為其口交。被告此部分所為適用法條雖有前開最高法院著有51年臺上字第1214號判例意旨可資參照，惟兒童及少年福利法已於92年5月28日公布施行，該法第70條第1項前段規定「對少年犯罪者，加重其刑至二分之一」，又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名，兒童及少年福利法第70條第1項前段有關對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院97年度臺非字第246號判決參照），而刑法第 227條第3項係規定「對於14歲以上未滿16歲之男女為性交行為者，處7年以下有期徒刑」，刑法第228條第1項係規定「對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑」，是被告此部分所為若依上開最高法院51年臺上字第1214號判例意旨，適用刑法第227條第3項規定，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，顯較適用兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第228條第1項規定之法定刑「7個月以上7年6個月以下」為輕，惟被告利用父親權勢，對於14歲以上未滿16歲之少女為此部分之性交行為，顯然惡性較對於已成年之被害人為犯罪行為更為重大，若適用刑法第227條第3項（原判決誤載為第2項，應予更正），法定刑反較輕，顯與法律著重保護未成年人之目的不符，基此，上開最高法院51年度臺上字第1214號判例作成當時，應係慮及當時修正前刑法第227條第1項之法定刑較同法第228條為重，故依重度吸收輕度之法理而論以刑法第227條第1項，而兒童及少年福利法當時尚未公布施行，顯見該判例之時空背景與被告為此部分犯行時不同，上開判例意旨所指之情狀顯與被告此部分犯行之情狀不相同，是核被告此部分所為，係犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪。 ⒑就事實欄一之㈧部分，係被告於97年12月14日，以腕力壓制A女反抗之強暴方法，及不顧A女掙扎、反抗及閃避，以違反A女之意願之方法，以手伸進A女衣服內，撫摸A女之胸部長達5分鐘，是核被告此部分所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。 ⒒就事實欄一之㈨部分，係被告於97年12月15日凌晨3時許，利用其父親之權勢，A女不得不服從之情況下，以手伸入A女衣服內，撫摸A女胸部、性器之方式，對A女為前開猥褻行為1次，是核被告此部分所為，係犯刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪。 ⒓公訴意旨認被告於犯罪事實一之㈠、㈦所為，分係犯刑法第224條強制猥褻罪嫌（起訴書原記載刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪嫌，據檢察官於原審中更正為刑法第224條強制猥褻罪嫌）、刑法第221條強制性交罪嫌，惟B女於事實欄一之㈠之案發時為14歲以下之人，另A女於偵審中均證述其於 97年7月21日該次為被告口交，係因被告是其父親，被告命伊口交，伊不敢反抗等情，是公訴意旨認被告所犯上開罪嫌，容有未洽，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條如前所述。 ⒔被告與被害人有修正後家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告對其家庭成員即被害人B女、A女為如事實欄所示之猥褻或性交行為，故意實施身體、精神上不法侵害之家庭暴力行為而成立刑法之強制性交、強制猥褻罪，其所為核屬修正後家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，應併予敘明。㈡又按「故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。被告為事實欄一之㈣至㈨之犯行時，為年滿20歲之成年人，B女、A女均係未滿18歲之少女，被告成年人，故意對少女犯罪，均應依兒童及少年福利法第70條第1項前段，加重其刑。而被告所犯事實欄一之㈡、㈢所示刑法第224條之1連續加重強制猥褻罪，均係特別規定以被害人年齡14歲以下或未滿14歲為其處罰之特殊加重要件，是被告所犯事實欄一之㈡、㈢之罪，依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自毋庸再為加重處罰之餘地，附此敘明。㈢連續犯：又被告所犯事實欄一之㈠刑法第227條第2項對於14歲以下女子猥褻罪，被害人均同為B女，且自90年1月1日起至91年9月間B女就讀國中一年級前，前後多犯行時間緊接，所犯為基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯，並依法加重其刑。再被告就犯事實欄一之㈡、㈢明知B女於93年1月5 日始滿14歲，竟長期先後對原為14歲以下，暨此後已滿14歲之B女為強制猥褻行為多次，顯係基於概括犯意反覆為之，前後之行為雖因B女年齡增長而異其法條之適用，但其先後之猥褻基本事實相同，仍應依修正前刑法第56條，論以較重之修正前刑法第224條之1連續加重強制猥褻罪，並依法加重其刑。㈣數罪併罰：被告所犯事實欄一之㈠連續對未滿14歲（原判決誤載為14歲以下）之女子為猥褻行為罪；一之㈡、㈢連續對14歲以下之女子強制猥褻罪；一之㈣強制猥褻罪11罪；一之㈤強制猥褻罪；一之㈥強制性交罪；一之㈦利用權勢性交罪；一之㈧強制猥褻罪；一之㈨利用權勢猥褻罪，上揭各罪間，犯意各別、行為互異、時間亦殊，為數行為，應予分論併罰。㈤至被告之指定辯護人雖為被告辯護稱：被告為輕度精神障礙人士，於案發前罹有憂鬱症及器質性腦徵候群，其行為時有可能因長期精神障礙或精神缺陷而致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力云云。惟被告經原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院為精神鑑定結果，乃以：「被告於85年起至97年12月間，精神症狀與典型呈現多有不一致之處，難以下確定之診斷，且被告所稱之精神症狀與涉案行為之關連性亦低，故其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並未欠缺或顯著減低」，有國立臺灣大學醫學院附設醫院99年11月8日校附醫精字第0994700185號檢送之精神鑑定書附卷可按（見原審卷第84至94頁）。又衡酌被告於本案犯行，尚知利用深夜其妻熟睡之際為之，或於B女、A女生病發燒之際，利用B女、A女懼怕打針之心態，以要去醫院打針還是去汽車旅館泡澡之選項，誘騙B女、A女與其前往米蘭莊汽車旅館後，對渠等為上開性侵害行為，且偵、審中既知以B女、A女從小愛說謊，及伊對很多事情都不記得等詞圖卸刑責等情，認為前揭精神鑑定結果乃屬可採。是被告自無依刑法第19條規定因精神障礙或其他心智缺陷減免其刑規定之適用。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認：被告基於接續為強制猥褻之犯意，自95年11間起至97年7月間止，強行撫摸A女胸部、性器，A女雖有推拒被告，惟因力氣不及被告，而遭被告強制猥褻得逞，除事實欄一之㈤該次以外，尚有10餘次，認被告此部分所為涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌（檢察官於原審98年10月29日準備程序中陳明，被告此部分所為係基於接續犯意而為強制猥褻行為，見原審卷第24頁）等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年臺上字第128號判例意旨足參。㈢公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人即被害人A 女偵查中證稱：「（問：被告要你幫他口交過幾次？）10多次，是姊姊95年搬出去後的事...、「（問：其他都是只摸你胸部跟性器官？）是，共10多次，他也會拉我的手去摸他的性器官」等語（見偵卷一第9頁）為其論據。惟查：證人B女於偵查中已未能證述95年11月間起至97年7月止，被告對其強制猥褻各次之年、月及頻率；又於原審中證稱：「姊姊離家後，爸爸會摸我胸部及性器官，之後不一定會要我幫他口交，有時也會用他的性器在我的性器外部摩擦，次數算頻繁，但多久一次已經不記得」等語（見原審卷第119頁反面、120頁），故以最有利被告之認定為被告係自95年11月起至96年4月24日前（有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用）某日，被告對A女強制猥褻1次（如事實欄一之㈤所示），公訴人所舉之證據尚不足以證明被告確自95年11月間起至97年7月間止，除事實欄一之㈤所示該次外，尚有10餘次對A女為強制猥褻之犯行，本院復查無其他積極證據足資認定之，則此部分即不能證明被告有強制猥褻犯行，本應諭知無罪，惟檢察官認被告此部分犯嫌，與所起訴被告為事實欄一之㈤所示而經本院判決有罪部分之強制猥褻犯行部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、不另為不受理諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於強制猥褻之概括犯意，自85年間即B女5歲時起，至89年12月31日止，每星期3至4次，在臺北縣淡水鎮○○路、新民街住處（89年間自自強路搬家至新民街），利用其為父親，B女懼於其權勢，以手伸進B女衣服內，撫摸B女胸部、性器官，並要B女撫摸其性器官多次。應認被告就此部分所為，各與前揭事實欄一之㈡、㈢所載之犯行，同應論以連續犯一罪（公訴人於100年1月11日原審理中當庭陳明被告對B女所犯法條均為刑法第224條之強制猥褻罪）。㈡按依88年4月21日修正公布之刑法第236條規定意旨以觀，刑法第224條之強制猥褻罪，雖非告訴乃論之罪，惟依88年4月21日公布增訂之刑法施行法第9條之2之規定，刑法第224條之罪，於89年12月31日前，仍適用88年3月30日修正施行前之刑法第236條告訴乃論之規定。又連續犯之一部有須經告訴乃論者，其未經告訴部分，訴追條件即有欠缺，不得以該部分被告亦係基於概括犯意而為，即置法律規定須告訴乃論於不問，而對該欠缺訴追條件部分，一併予以論處（最高法院94年度臺上字第3225號、95年度臺上字第3113號判決意旨參照）。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；告訴乃論之罪，其告訴已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第237條、第 303條第3款分別定有明文。㈢經查：被告被訴自85年間B女5歲時起至89年12月31日止前所涉犯對B女連續強制猥褻行為，係合於修正前刑法第224條強制猥褻罪之構成要件，而犯該條之罪者，依刑法施行法第9 條之2之規定，於89年12月31日前，仍應告訴乃論。而B女係於97年11月24日始向臺灣士林地方法院檢察署檢察官對被告提出告訴，有該訊問筆錄在卷可按（見偵卷一第10頁），又依B女迭於偵、審中均證述95年11月間離家在美髮店工作時，因老闆娘詢問始說出前開被害情節，足見事實上並無無法行使告訴權之情，而B女提出告訴時顯已超逾6個月之告訴期間，其告訴權應已喪失。則被告被訴此部分犯行，訴追條件顯有欠缺，本院自無從予以審酌，惟因公訴人認被告此部分犯行各與前開事實欄一之㈡、㈢所載之犯行間，有刑法修正前之連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。七、原審本於同上見解，適用兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第221條第1項、第224條、第224條之1、第227條2項、第228條第1項、第2項（原判決漏載第2項，應予補正）、修正前刑法第56條、第222條第1項第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告為B女、A 女之生父，竟罔顧人倫，為逞一己性慾，不顧B女、A女心理人格發展之健全性及心靈感受，在其等年紀尚幼，心智懵懂之時，長期且頻繁對B女為上開猥褻行為，對A女為上開猥褻及性交行為，造成其等心理上難以磨滅之陰影，對其等未來必然帶來外人難以體會之障礙與痛苦，其犯行至為可訾，為社會道德、法理所不容，且被告犯後以自己有精神疾病，很多事情都沒有印象云云飾詞圖卸，甚而指稱被害人B女、A女從小就有說謊的習慣云云，難認其有絲毫悔意，犯後態度惡劣等一切情狀，就其所犯本案各罪，分別量處如附表主文欄所示之刑。另說明中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，本案被告就事實欄一之㈠至㈤各罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，惟被告所犯事實欄一之㈠至㈢部分，分為刑法第227第2項連續對未滿14歲之女子猥褻罪、同法第224條之1連續對14歲以下之女子強制猥褻罪，屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定之罪名，或本院所宣告之有期徒刑亦逾1年6月，均不得予以減刑；但就被告所犯事實欄一之㈣及㈤部分，其罪名均係刑法第224條之猥褻罪，核無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情事，爰依該條例第2條第1項第3款規定，就被告所犯事實欄一之㈣及㈤部分均減其宣告刑二分之一，併定其應執行之刑為有期徒刑19年。又敘明按被告行為後，刑法第91條之1關於強制治療之規定亦經修正，而強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，仍應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（按依前述此部分因與罪刑無關，不必與前揭刑法第56條、第222條第1項第2款、第51條第5款等修正為綜合比較）。而被告如事實欄一之㈠至㈢所示行為時（即修正前）刑法第91條之1規定：「犯第 221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第23 4條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4 項裁判所定之罰金數額」；而修正後刑法第91條之1規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第 234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」，是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。從而，本件被告於95年7月1日前所犯部分應依修正前第91條之1之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。茲經原審囑託臺灣大學醫學院附設醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該鑑定機關綜合個人生活史及病史、既往犯罪史、事發前、後及當時之精神狀態、心理測驗及其他特殊檢查，認：「根據起訴書所描述之涉案情節，依現有之性犯罪再犯評估工具，程員之高危險因子包含：有性犯罪發生在公共場所（停車場）、曾在一次性犯行中對一個被害人在一次接觸中有多重之性侵害行為、被害人有2個以上之年齡層、加害人比被害人大5歲以上、性犯罪行為中有「非性之暴力行為」或使用強制力或威脅。程員之低危險因子包含：首次因性犯罪而起訴、性犯罪史超過6年、未曾在保護管束中又犯下性犯罪、犯案時無特別儀式、被害者之性別只有女性、沒有任何一個被害人是陌生人、未曾侵害不具有親屬關係之受害者、程員年齡超過25歲、原生家庭關係尚可、無藥物濫用或酒精濫用習性、有穩定就業情形達1年以上、沒有資料或檔案顯示青少年時曾有反社會行為、過去學校經驗適應尚可、未曾有『非身體接觸之性犯行』被判刑確定、之前無判刑確定之任何犯罪行為、程員現有結婚關係且持續超過2年、否認有性衝動或性幻想不斷、否認以「性」來處理負面情緒或壓力之行為模式、否認有偏差的性嗜好、對性侵害的態度並無異常、對他人無明顯敵意、接近被害者的機會低、並表示能配合治療。茲將各工具之評估結果簡述如下：明尼蘇達性犯罪篩選評估表（MnSOST-R）：經歷/靜態因素之總分為3分，屬於低危險程度，性罪犯再犯率為16%。性犯罪再犯危險快速評估表（RRASOR）：總分為0分，5年再犯率為4.4%，10年再犯率為6.5％。靜態99量表: 總分為1分，屬於低危險，5年再犯性犯罪率為6%，10年再犯率為7％。以上量化之工具雖俱顯示程員有較低危險性之長期再犯率，然而就動態危險因素評估，鑑定之過程中仍可見個案提及親密關係缺失、社會依附關係缺失（如對孩童的情緒認同）、情緒低落、社會支持及監督系統薄弱（包括沒有好的監督者、不易找工作、沒有固定休閒嗜好、沒有社會支持網路）等危險因素，仍難判定程員是否有轉而將性侵害之行為向外發展之可能性。以程員之可治療性而言，其對犯行否認程度高、教育程度僅至國中、智商為邊緣至中下程度，且年齡已超過40歲，均為指向低可治療性之因子。」有該院99年11月8日校附醫精字第0994700185號函檢附精神鑑定報告書1份在卷足憑，原審審酌被告之犯行、手段、犯罪後態度，兼衡上開鑑定書之意見，認被告再犯率既屬低度，其當可自行就醫與接受輔導，尚無強制其接受治療之必要，是不予宣告令入相當處所施以治療等情，另於理由欄說明公訴意旨另認被告自95年11月間起至97年7月間止對A女涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌部分，不能證明犯罪，又公訴意旨另認被告自85年間起至89年12月31日止對B女涉犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌部分，已逾告訴期間等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，否認上開犯行，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 21 日刑事第十九庭審判長法官鄧振球法官彭幸鳴法官張江澤以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官胡新涓中華民國 100 年 9 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第228條對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬───────┬───────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 主文 │├──┼───────┼───────────────┤│ 1 │詳如事實欄一之│程○○連續對於未滿十四歲之女子││ │㈠ │為猥褻之行為，處有期徒刑貳年。│├──┼───────┼───────────────┤│ 2 │詳如事實欄一之│程○○連續對十四歲以下女子犯強││ │㈡ │制猥褻罪，處有期徒刑陸年。 │├──┼───────┤ ││ 3 │詳如事實欄一之│ ││ │㈢ │ │├──┼───────┼───────────────┤│ 4 │詳如事實欄一之│程○○成年人，故意對於少年犯強││ │㈣ │制猥褻罪，共拾壹罪，各處有期徒││ │ │刑拾月，均減為有期徒刑伍月。 │├──┼───────┼───────────────┤│ 5 │詳如事實欄一之│程○○成年人，故意對於少年犯強││ │㈤ │制猥褻罪，處有期徒刑拾月，減為││ │ │有期徒刑伍月。 │├──┼───────┼───────────────┤│ 6 │詳如事實欄一之│程○○成年人，故意對於少年犯強││ │㈥ │制性交罪，處有期徒刑柒年。 │├──┼───────┼───────────────┤│ 7 │詳如事實欄一之│程○○成年人，故意對於少年犯對││ │㈦ │受監督之人利用權勢性交罪，處有││ │ │期徒刑伍年。 │├──┼───────┼───────────────┤│ 8 │詳如事實欄一之│程○○成年人，故意對於少年犯強││ │㈧ │制猥褻罪，處有期徒刑拾月。 │├──┼───────┼───────────────┤│ 9 │詳如事實欄一之│程○○成年人，故意對於少年犯對││ │㈨ │受監督之人利用權勢猥褻罪，處有││ │ │期徒刑拾月。 │└──┴───────┴───────────────┘

臺灣高等法院100年度侵上訴字第115號

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