103年度上易字第1634號｜刑事：詐欺｜裁判日期：103 年 12 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上易字第1634號上　訴　人即　被　告　王沐照上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第 1334號，中華民國103年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵緝字第1055號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、王沐照前於民國94年間，因違反電業法案件，經臺彎桃園地方法院以97年度審簡字第545號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於98年8月4日執行完畢。詎猶不知悔改，明知其個人已陷於財務困境，且明知其於不詳時間向真實姓名年籍不詳自稱「徐代書」之人，以每張新臺幣（下同）1萬2000元之代價購得如附表所示支票，均係無法兌現之支票（俗稱芭樂票），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於99年7、8月間，在桃園縣觀音鄉廣福社區，接續持附表所示支票，向黃玉秀佯稱係承包工程取得之客票，因票期較長，公司營運需要現金，故以如附表所示支票供作擔保，借調現金周轉等語，致黃玉秀陷於錯誤，陸續借款共計310萬元予王沐照。嗣如附表編號1所示支票屆期後，王沐照避不見面，黃玉秀致電銀行，經銀行告知該支票無法兌現，黃玉秀始悉受騙。二、案經黃玉秀訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告王沐照於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承如附表所示支票，係其向真實姓名年籍不詳自稱「徐代書」之人所購買，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我是以如附表所示支票向告訴人黃玉秀的配偶許墾田借款，不是向告訴人借款，且如果我沒有生意失敗，會拿現金去把票換回來，且我已經償還許墾田部分款項，當時其朋友許睿騏在場也有看到，但許墾田未將支票返還給我，我沒有騙告訴人云云。經查： (一)本件如附表所示之15張支票，係被告以1張1萬2000元代價，向真實姓名年籍不詳自稱「徐代書」之人所購買，且被告知悉係無法兌現之芭樂票等情，業據被告於原審及本院審理時自承在卷（見原審102年度易字第1334號卷(一)第21頁正面、本院卷第28頁反面）。又如附表所示支票之發票人，分別於附表「拒絕往來通報日」欄所示日期，因帳戶存款不足退票及遭列為拒絕往來戶等情，有財團法人台灣票據交換業務發展基金會台灣票據交換所102年12月24日台票總字第 0000000000號函暨檢附如附表所示發票人之存款不足退票及拒絕往來資料表、相關存款不足退票明細表附卷足憑（見原審102年度易字第1334號卷(一)第34至102頁），足認如附表所示支票，均係無兌現可能性之空頭支票，且為被告所明知。此部分事實，堪予認定。 (二)被告辯稱其係向告訴人之配偶許墾田借款，不是向告訴人借款云云，惟被告於偵查中自承：我確實有跟黃玉秀借款，我到大陸投資失敗，後來也跟黃玉秀借了310萬元，之後雖然無力付款，但我還是有支付60萬的利息等語（見偵緝卷第3 頁正面），復於原審準備程序中自承：我交給黃玉秀支票，是因為我要到大陸投資，需要用到錢，所以先拿票跟她換錢等語（見原審102年度易字第1334號卷(一)第21頁正面），核與證人黃玉秀於原審審理時證稱：我先生許墾田以前是桃園縣觀音鄉廣福社區的理事長，他在96、97年左右認識被告，我才認識被告，我有在99年8月間借款給被告，並收受被告提供的支票作為擔保，那時都是我跟被告接洽處理，不是我先生在處理，如附表所示15張支票是被告分次交給我等語（見原審102年度易字第1334號卷(二)第31頁正面、第32頁反面）大致相符，復有告訴人提出如附表所示15張支票影本在卷可稽（見原審102年度易字第1334號卷(一)第30至33頁），足認被告確係向告訴人借款共310萬元，並陸續交付如附表所示支票予告訴人作為擔保。被告嗣後翻異前詞，改稱係向告訴人之配偶許墾田借款云云，顯無足採。 (三)再證人黃玉秀於偵查中證稱：被告在99年7、8月開始，在觀音鄉的廣福社區跟我說他有一筆工程需要現金，他說他做水電工程有票，一時需要錢請我幫他週轉，因為工程款開的票期較長，所以先用支票向我換現金，一開始有借有還，一直到100年3月份開始，他給我的支票都無法兌現，金額達310 萬，而且避不見面等語（見他字卷第4頁、第35頁）；核與其於原審審理時結證稱：當時被告在做水電，他說需要現金周轉，被告會給我票，時間到他把錢還我，票拿回去，曾經有一、二次被告允許我將支票存入銀行，我照他的意思存入銀行的幾張支票都有兌現，但其中有幾張票他叫我不要存入銀行，我就沒有存進去，就等被告拿現金來跟我換票，剛開始往來數次都沒有問題，我不知道被告給我如附表所示15張支票的來源，被告說要照支票上面的日期清償借款，被告一直叫我不要把如附表所示15張支票拿去銀行兌現，他說會用現金來跟我換回去，但我一直等都沒有下文，本案的第1張支票到期時，我開始找不到被告，我才打電話去銀行，銀行說該張支票不能兌現，到目前為止被告沒有清償310萬借款，如果我借款時知道被告不會還錢，我不會把錢借給被告等語（見原審102年度易字第1334號卷(二)第31頁正面至第33 頁反面）大致相符；又被告雖稱其自99年4月起，總共以支票換了1700多萬現金，前面1400多萬元的票都有兌現，後來因為大陸投資失敗，後面的票才沒有兌現云云（見原審102 年度審易字第2187號卷第25頁正面），惟被告於原審自承前揭1400多萬元有兌現的支票來源，是伊的工程款，與後面沒有兌現的支票來源不同，後面的支票係伊倒閉時，才向「徐代書」購買的芭樂票，且告訴人不曉得伊的票係向「徐代書」買的等語（見原審102年度審易字第2187號卷第25頁正面、原審102年度易字第1334號卷(一)第21頁正面），則被告既已知悉其因投資失敗，財務陷於困難，且明知如附表所示支票均係無法兌現之芭樂票，卻向告訴人佯稱係承包工程取得之客票，因票期較長，公司營運需要現金，故以附表所示支票向告訴人借調現金周轉等語，顯係藉詞影響告訴人對風險之評估，再觀諸被告借得310萬元款項後，未依限清償借款，復避不見面等情，足認被告以無法兌現之支票向告訴人借款，致告訴人陷於錯誤而陸續借款予被告，確有施行詐術且主觀上有詐欺取財之犯意甚明。被告辯稱其未詐欺告訴人云云，洵非可採。 (四)被告復辯稱：如附表所示之借款金額，我已經清償100多萬予證人黃玉秀之配偶許墾田，但許墾田未將支票返還，剩下僅積欠100 多萬，因我生意失敗，許墾田同意讓我分期償還云云。惟查： 1.被告於偵查中稱：我後來跟黃玉秀借的310萬元，雖然無力付款但我還是有支付60萬的利息等語（見偵緝卷第3頁正面）；於原審準備程序中稱：沒有兌現的支票部分，我有支付55萬元等語（見原審102年度審易字第2187號卷第25頁正面）；原審院準備程序中復稱：我已經還黃玉秀共60萬，第一次還25萬，第二次還15萬，最後一次還20萬，但黃玉秀沒有把票還我，她說要等全部還完才要把票還我等語（見原審 102年度易字第1334號卷(一)第21頁正面）；又於原審準備程序中稱：100年度他字第5678號卷第6頁第1張25萬、第2張20萬、第7頁第1張20萬、第2張15萬、第3張25萬，我都已經償還，但黃玉秀的老公沒有把票還我，100年3月10日以前的票我都還掉了等語（見原審102年度易字第1334號卷(一)第 21頁反面）；於原審審理及上訴狀時再改稱：我有拿錢給許墾田，第一次拿25萬，第二次拿15萬，第三次在廣福社區理事長的辦公室裡面又拿了75萬，後來我從大陸回來，許墾田又拿了15萬，前後有四次，總共拿了100多萬給許墾田，但許墾田沒有把支票還給我等語（見原審102年度易字第1334 號卷(二)第32頁正面、第33頁正面、本院卷第12頁），於本院準備程序時復改稱：310萬元的票我付她60萬元的利息等語（見本院卷第38頁反面），被告對於其清償對象、清償數額，及其給付之金額究係支付利息或償還本金等情，所述前後明顯不一，已難信其所述屬實。 2.再證人黃玉秀於原審審理時證稱：被告是向我借款，不是跟我先生接洽，被告到目前為止沒有清償310萬借款；在本案之前，被告如果有還款，是把現金給我，我還支票給被告；我不知道被告所說有拿錢還我先生許墾田的事情，我不知道被告跟許墾田間的事情，且支票在我這裡，被告要還錢應該要找我，我也不相信許墾田有跟被告協議要讓被告分期還款的事情，許墾田在101年4月3日中風，現在在療養院，沒有行為能力，我沒有辦法求證等語（見原審102年度易字第 1334號卷(二)第31頁正反面、第32頁正反面），再衡以被告係向告訴人借款共310萬元，並陸續交付如附表所示支票予告訴人作為擔保，業經本院認定如前，是被告清償借款之對象及清償後要求返還支票原本之對象均應為告訴人，惟依告訴人前揭證詞，堪認被告迄未清償部分款項予告訴人。 3.至被告雖於原審審理時提出字據4張（見原審102年度易字第1334號卷(二)第39至42頁），欲證明其先前係向許墾田借調款項，且有償還款項予許墾田等情。惟被告於原審時自承：該4張字據並未記載年份，且係許墾田於98年、99年間書寫的紀錄，99年底開始，許墾田沒有再書寫任何字據給我等語（見原審102年度易字第1334號卷(二)第33頁反面），且觀之上開字據4張，無從知悉係何人所書寫，亦無法確認是否為被告清償借款之款項及其清償對象為何人，是上開字據4 張，實無從認定與本案有關，尚難執為有利於被告之認定。況被告於原審自承其如有清償款項予許墾田或告訴人，3、4天後會將支票返還予被告等語（見原審102年度易字第1334 號卷(二)第第36頁正面），惟如附表所示支票，均仍由告訴人保有支票原本，且縱認上開被告提出之字據4張為許墾田於98、99年間所書立，則被告於98、99年間償還款項時，既會要求許墾田書立字據，用以證明其已清償，則被告就如附表所示應於100年3、4月間清償之款項，如其確已清償部分款項，理當會要求許墾田書立字據以資證明，然就如附表所示款項，在證人許墾田於101年4月3日中風前，均未見其書立任何字據表明其業已收受被告償還之部分款項，而證人許墾田目前已因極重度障礙無法到庭陳述，有身心障礙證明在卷為憑（見原審102年度易字第1334號卷(二)第16頁），是依卷內證據實無從認定被告業已清償部分款項予告訴人，被告上開辯詞，殊難憑採。 ⒋至於被告聲請傳喚之證人許睿騏於本院審理時證稱：被告曾經向許墾田借錢，在還錢時，我有在場幾次。一次的地點是在桃園縣觀音鄉廣福社區，這是許墾田住處的社區，但不是在許墾田的家，那個地方有個池塘，他們約在那邊，時間大約是在距今一年前。被告王沐照用牛皮紙袋裝東西要給許墾田，裡面有什麼東西，我沒有看到，但是被告說是要還許墾田錢，許墾田當場有無打開牛皮紙袋來，我沒有看到，我只有看到許墾田將牛皮紙袋拿走，被告說裡面有二十萬元的錢，但我沒有看到許墾田打開牛皮紙袋。我開車載被告與許墾田到新竹拿錢，他們兩個坐我的車，被告說要拿二十萬元還許墾田錢，當時被告說要下車拿錢，我和許墾田在車上等，結果被告說要還許墾田二十萬元，一樣是用牛皮紙袋裝著，我沒有看到裡面是什麼東西，許墾田也沒有打開來數，而許墾田大約在1年前中風等語（見本院卷第49-50頁），然告訴人黃秀玉於原審時證稱：許墾田在101年4月3日中風，現在在療養院，沒有行為能力，我沒有辦法求證等語，並提出許墾田之身心障礙證明在卷為憑，是證人許睿騏證稱在1年前曾看過被告還錢給許墾田等語，顯然不可信。 (五)綜上各情，被告明知其向「徐代書」購得如附表所示之支票，均係無兌現可能性之空頭支票，仍持該等支票向告訴人借調現金周轉，致告訴人陷於錯誤，陸續交付共310萬元現金，受有財產損失，是被告確有施行詐術且主觀上有詐欺取財之犯意甚明。被告辯稱其無詐欺犯行云云，要屬事後卸責之詞，洵無足採。 (六)至公訴意旨雖認告訴人有將如附表所示之支票提示後未獲兌現云云，惟經原審向如附表所示之付款銀行函詢各支票是否經提示兌現，經各付款銀行函覆之結果，告訴人持有如附表所示之支票，均未向付款銀行提示，有瑞興商業銀行103年1月23日瑞興總法字第0000000000號函、華南商業銀行股份有限公司103年1月13日營清字第0000000000號函、台北富邦商業銀行股份有限公司八德分行103年1月20日北富銀八德字第0000000000號函、合作金庫商業銀行土城分行102年1月8日第0000000000號函、第一商業銀行永和分行103年2月5日一永和字第00012號函、臺灣中小企業銀行永春分行103年1月 22日103永春字第0000000000號函、板信商業銀行股份有限公司103年1月13日板信集中字第0000000000號函、台北富邦商業銀行股份有限公司松南分行103年1月16日北富銀松南字第0000000000號函、板信商業銀行股份有限公司103年1月13日板信集中字第0000000000號函、合作金庫商業銀行五股分行103年1月9日合金五股字第0000000000號函在卷可稽（見原審102年度易字第1334號卷(一)第107頁、第110頁、第113頁、第116頁、第119頁、第122頁、第125頁、第128頁、第 132頁、第135頁），核與證人黃玉秀於本院審理時證稱：如附表所示15張支票，快到期的時候，被告都叫我不要存進去銀行等語（見本院10 2年度易字第1334號卷(二)第33頁正面）相符，堪認如附表所示支票均未經告訴人向付款銀行請求提示付款。公訴意旨容有誤會，應予更正，附此敘明。 (七)綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪： (一)被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪業經修正，並於103年6月18日公布，於同年月20日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經比較刑法第339條第1項修正前、後之法條，該條修正前、後之構成要件均相同。又依刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」而刑法第339條第1項於94年1月7日修正時並未修正，故依刑法施行法第1條之1之規定，修正前刑法第339條第1項之法定刑應為：5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以下罰金；而修正後之法定刑則為：5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。比較新、舊法之結果，修正後之法律並未有利於被告。是揆諸前開刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法。 (二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告基於詐欺取財之單一犯意，接續以無法兌現之空頭支票詐騙告訴人，致告訴人於密接時間陸續借款予被告共310萬元，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續犯而僅論以一詐欺取財罪。又被告有事實欄一所載之前案執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。三、原審同此認定，因依修正前刑法第339條第1項，刑法第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告被告為圖一己私利，不思以正途獲取財物，因投資失利亟需款項周轉，竟利用告訴人之信任而為本件詐欺犯行，致告訴人受有財產損害，行為實屬不該，且詐得金額高達310萬元，犯後猶否認犯行，未知所悔悟，迄未賠償告訴人所受損失，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑七月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。雖原審未及比較刑法第 339條第1項之修正，然修正後之刑法第339條第1項並非較有利於被告，原審判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（參最高法院96年度台上字第270號判決）。被告仍執前詞，提起上訴，尚屬無據，其上訴應為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。中華民國 103 年 12 月 11 日刑事第四庭審判長法官陳筱珮法官孫惠琳法官陳德民以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林敬傑中華民國 103 年 12 月 11 日本案論罪科刑法條修正前刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表： ┌─┬─────┬────┬───────┬─────┬────────┬────────┬──────┐ │編│ 支票號碼 │ 發票人 │ 票載發票日 │ 票面金額 │ 付款銀行 │ 拒絕往來通報日 │支票所在卷頁│ │號│ │ │ │（新臺幣）│ │（本院102 年度易│（本院102 年│ │ │ │ │ │ │ │字第1334號卷(一)第│度易字第1334│ │ │ │ │ │ │ │35頁） │號卷(一)） │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │1 │VY0000000 │張梅英 │100 年3 月10日│250000元 │大台北銀行中山簡│100 年2 月25日 │第30頁正面 │ │ │ │ │ │ │易型分行（現改為│ │ │ │ │ │ │ │ │瑞興商業銀行） │ │ │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │2 │AD0000000 │天心工程│100 年3 月10日│200000元 │華南商業銀行新店│100 年1 月28日 │第30頁正面 │ │ │ │有限公司│ │ │分行 │ │ │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │3 │VY0000000 │張梅英 │100 年3 月15日│200000元 │大台北銀行中山簡│100 年2 月25日 │第30頁反面 │ │ │ │ │ │ │易型分行（現改為│ │ │ │ │ │ │ │ │瑞興商業銀行） │ │ │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │4 │SH0000000 │芯新有限│100 年3 月15日│150000元 │台北富邦銀行八德│100 年3 月11日 │第30頁反面 │ │ │ │公司 │ │ │分行 │ │ │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │5 │EY0000000 │侑新實業│100 年3 月20日│250000元 │合作金庫商業銀行│100 年2 月11日 │第30頁反面 │ │ │ │社許長壽│ │ │土城分行 │ │ │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │6 │UA0000000 │鴻久國際│100 年4 月5日 │250000元 │第一商業銀行永和│100 年3 月18日 │第31頁正面 │ │ │ │有限公司│ │ │分行 │ │ │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │7 │WA0000000 │鴻久國際│100 年4 月5日 │150000元 │第一商業銀行永和│100 年3 月18日 │第31頁正面 │ │ │ │有限公司│ │ │分行 │ │ │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │8 │EY0000000 │侑新實業│100 年3 月10日│300000元 │合作金庫商業銀行│100 年2 月11日 │第31頁正面 │ │ │ │社許長壽│ │ │土城分行 │ │ │ ├─┼─────┼────┼───────┼─────┼────────┼────────┼──────┤ │9 │AZ0000000 │芯群企業│100 年4 月15日│150000元 │台灣中小企業銀行│100 年4 月15日 │第31頁反面 │ │ │ │有限公司│ │ │永春分行 │ │ │ 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臺灣高等法院103年度上易字第1634號

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