108年度上訴字第1069號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：108 年 06 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1069號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　陳鼎霖上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第360號，中華民國108年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第2480號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國106年12月底某日起，與真實姓名、年籍不詳之應召站成員共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意，由應召站不詳成員在色情網站「香草茶坊」張貼「台北外送茶line：000000000台北叫小姐，台北外約WeChat-Strikingly」等詞之廣告招攬不特定男客，與該應召站女子為性交易，由甲○○以不詳代價，擔任負責載送應召女子前往與男客從事性交易地點之車伕工作。嗣為警於107年1月21日晚間8、9時許，執行網路巡邏勤務，發現上開網路廣告，並喬裝男客以通訊軟體「LINE」與應召站成員約定於同日9時許，在位在新北市○○區 ○○路000○0號米蘭莊汽車旅館進行性交易，應召站成員旋通知成年女子陳○○（現更名為陳○○，下稱陳○○），陳○○即請其胞弟甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，載送陳○○依約前往準備從事性交易。陳○○進入米蘭莊汽車旅館後，假扮嫖客之員警藉故拒絕與之為性交易並當場查扣陳○○所有潤滑液1個及保險套7個，再由警在新北市淡水區淡金路、水源街2段口攔查甲○○駕駛之上開車輛。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段圖利媒介性交罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告甲○○涉犯圖利媒介性交罪嫌，係以被告之供述、證人陳○○警詢及偵訊之證述、新北市警察局淡水分局警員職務報告、錄影光碟暨譯文、現場照片及被告及證人陳○○所持用行動電話簡訊翻拍照片等為據。四、訊據被告固坦承有於前揭時、地駕駛自小客車，載送其姊陳○○至米蘭莊汽車旅館欲從事性交易之事實，惟堅詞否認有圖利媒介性交之犯行，辯稱：與姊陳○○同住，當天是伊下班在家。伊大概知道陳○○要從事性交易，但因家裡沒有錢，且陳○○當時已懷孕3、4個月，又堅持生下小孩，而伊亦無能力幫她，且因陳○○是家人，故基於家人之立場去載送。至於通訊軟體內雖有傳送「有需要小姐外送請找我」及「因為我也只是馬伕」等內容，但亦係因陳○○請託，才幫忙傳送等語。經查：㈠被告於上開時間，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車載送陳 ○○前往米蘭莊汽車旅館從事性交易，陳○○進入米蘭莊汽車旅館後，假扮嫖客之員警藉故拒絕與之為性交易並當場查扣陳○○所有潤滑液1個及保險套7個，再由警在新北市淡水區淡金路、水源街2段口攔查甲○○駕駛之上開車輛等情，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵字卷第12、52～53頁、原審訴字卷第77～80頁、本院卷第47、64頁），核與證人陳○○警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（偵字卷第16～21、94～96頁、原審訴字卷第48、52～53頁），並有警員職務報告、現場照片、錄影光碟暨譯文在卷可稽（偵字卷第22、40頁）及扣案之潤滑液1個及保險套7個可佐，應堪認定。㈡按以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯，因此論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應依證據證明之（最高法院97年度台上字第4317號判決參照）。再按刑法第231條第1項前段之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，方為該當。亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為（最高法院101年度台上字第885號判決意旨參照）。至對於成年男女意圖得利而自願從事性交行為，現行刑法並未視為犯罪行為，則倘僅提供助力給予自願從事性交行為之人，自無成立犯罪之餘地。準此，本件公訴意旨認被告受僱於應召集團，擔任司機即「馬伕」工作，對於圖利媒介性交之犯罪行為屬共犯結構，即應舉證證明被告就該犯行與前開應召集團有犯意聯絡或行為分擔。然查：⒈證人陳○○於原審審理中證稱：於106年11月底到12月間搬回家與被告同住，本次性交易是由LINE名稱為「水世界」之應召集團介紹給我，我是在網路上找到此應召集團，雙方並以LINE聯繫，被告對此均不知悉；因「水世界」派車要收費，我覺得太貴所以選擇自己前往，但當天時間已晚，且地點不方便，並無捷運可達，身上又無足夠的錢搭計程車，才會請被告載我過去，並將應召集團傳送給我『地區：台北生客先收；價位：6000元；備註：年輕漂亮；旅館：○○○汽車旅館317；地址：215台灣新北市○○區○○路000○0號；電話：+000000000000』之訊息轉傳給被告；到達汽車旅館後，應召集團是打電話跟我確認，並不會直接與被告聯繫，性交易所獲報酬亦是由我匯款給應召集團，並不會拜託被告處理或保管，因我選擇自己前往性交易地點，所以向男客收的車資部分，是先由我一併連同性交易報酬匯給應召集團後，再由應召集團退車資部分給我，我並未支付被告任何報酬等語明確（原審訴字卷第48～72頁），並有證人陳○○與「水世界」之LINE對話記錄截圖2張在卷可稽（偵字卷第34頁）。是從證人陳○○證述可知，被告僅單純載送陳○○至汽車旅館從事性交易，並未與應召集團有直接聯繫，且與一般經營色情應召站業者僱用「馬伕」接送應召女子前往性交易地點，係由「馬伕」與應召集團成員相互聯絡以掌握確切資訊，並由「馬伕」先收取應召女子之性交易對價，藉以掌控所媒介之性交易情形、所得，復由應召集團支付載送報酬予「馬伕」等情形相異。衡以被告與陳○○為姊弟關係，且當時一同居住等情，是被告基於情誼，確有應陳○○央請而協助載送之動機，是被告辯稱：未與應召集團接觸等語，應可採信。 ⒉被告雖於警、偵訊、原審及本院審理中承認有使用微信傳送「我只是公司馬伕」、「有需要小姐外送請找我，絕對優質，不喜歡打槍免錢，歡迎加賴pk00000000，有深喉嚨毒龍鑽各式各樣咩咩都有，歡迎洽詢，沒有被盜」等媒介性交易內容予他人，「pk00000000」是我的LINE和微信帳號等語（偵字卷第13～14、95頁、原審訴字卷第78頁、本院卷第64頁），並有前揭微信對話內容截圖在卷可稽（偵字卷第36～39頁），惟上開內容所傳送時間皆集中在106年11月14、15日，與本案性交易之時間已相隔2月之久，且內容均未提及「水世界」、「香草茶坊」、「love58966」、「00001Taiwan Sex」等與本次應召集團有關之文字，且所提供之聯繫方式亦與本案不同，已難證明與本件性交易有關。再者，被告於偵查、原審及本院審理時均陳稱：其會傳送上開訊息，是受其姊陳○○請託等語（偵字卷第95～96頁、原審訴字卷第78～79頁、本院卷第64頁），核與證人陳○○於原審審理時證稱：於106年11月知道懷孕後，那時很缺錢，有請被告幫我傳有關性交易之訊息，「pk00000000」是被告的LINE與微信帳號，我因為怕被老公發現，才留被告ID，但都沒有人回應，本件是透過「水世界」媒介性交易，與被告無關等語相符（原審訴字卷第56～58、62～63、65～67頁），是被告傳送前揭訊息，確有可能係受陳○○請託而為，且卷內亦無其他證據證明被告傳送前揭媒介性交易訊息與本件應召集團有關，自難執此認定被告與應召集團間有圖利媒介性交之犯意聯絡及行為分擔。 ⒊由上可知，陳○○經應召集團成員媒介通知其接客後，雖由被告載送其至指定地點，惟並無積極證據足以證明被告與應召集團間有犯意聯絡及行為分擔，是被告辯稱係受陳○○請託而接送陳○○前往從事性交易，並傳送媒介性交易訊息予他人等情，亦與證人陳○○之證述相述，應堪採信，而陳○○為性交易之女子，本身並非刑法第231條第1項前段圖利媒介性交規範之犯罪主體，是縱被告明知陳○○從事性交易，仍載送其前往○○○汽車旅館，亦僅是提供助力給予自願從事性交行為者，不成立刑法第231條第1項之罪。五、綜上所述，檢察官所舉之證據，未能證明被告與應召集團成員間，有圖利媒介性交之犯意聯絡或行為分擔，依前揭條文及判例意旨，礙難僅憑推測或擬制之方法，即率為被告有罪之論斷，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指圖利媒介性交之犯行，被告之犯罪既屬不能證明，基於罪疑應為有利被告之認定及無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。六、駁回檢察官上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問。本件被告明知「水世界」、陳○○為應召業者、應召女子，仍待「水世界」與男客談妥性交時間、地點、對價，並排定性交易女子後，駕車載送女子前往指定地點從事性交易，自與「水世界」有間接之意思聯絡，或默示之意思合致，並有行為分擔，自成立共同正犯。原審僅以被告未與「水世界」之應召業者有直接接觸，即認與應召業者無犯意聯絡及行為分擔，顯有違誤。準此，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。㈡惟查： ⒈本件依被告之供述、證人陳○○之證述、錄影光碟暨譯文及扣案之潤滑液1個及保險套7個，僅足認被告係一時受陳○○之託，駕車載送陳○○至米蘭莊汽車旅館與他人從事性交易，並無從證明被告與媒介陳○○之應召集團間有何圖利媒介性交之犯意聯絡之情事。是依檢察官所提之上開證據方法，顯不足證明被告有意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之犯行，業如前述。 ⒉另依檢察官所稱刑法第231條第1項之罪的相關人員，共計有三方，即⑴引誘、容留、媒介之人、⑵被引誘、容留、媒介之人，及⑶顧客，惟該條處罰之對象僅有⑴引誘、容留、媒介之人，其他二方則不處罰。亦即對於成年男女意圖得利而自願從事性交行為者，現行刑法並未視為犯罪行為。就本案而言，陳○○屬前述之⑵被媒介之人，而被告知悉陳○○欲與他人從事性交易，以自用小客車單純載往米蘭莊汽車旅館，至多僅能證明其與陳○○有意思之聯絡或行為分擔，惟陳○○既不構成犯罪，則被告亦不會因此犯罪。此外，復因無證據證明被告有與⑴引誘、容留、媒介之人即起訴書所載應召站成員間有犯意聯絡或行為分擔，故無法成立刑法第231 條第1項圖利媒介性交罪之共同正犯。從而檢察官上訴所指，尚無屬據，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林思吟偵查起訴，檢察官林嘉宏提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中華民國 108 年 6 月 26 日刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩法官廖紋妤法官張育彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應受刑事妥速審判法第9條之限制，於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官黃璽儒中華民國 108 年 6 月 26 日

臺灣高等法院108年度上訴字第1069號

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