96年度上訴字第4233號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：97 年 05 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4233號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　粘舜權律師吳茂榕律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　呂福元律師被　　　告　丙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第722號，中華民國96年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第24854號、 96年度偵字第6669號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於乙○○有罪部分暨定執行刑部分、及甲○○部分，均撤銷。乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，犯罪所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，犯罪所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳拾參年；犯罪所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000、0000000000號行動電話各壹支（均含SIM 卡），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡），沒收。甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之；扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），沒收。其餘上訴駁回。事實一、乙○○、甲○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。（一）乙○○為供己施用，於不詳時、地向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子，購入不詳數量第一級毒品海洛因（乙○○另犯施用第一級毒品海洛因罪，業經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第347號判決，判處罪刑確定）。嗣 95年10月4日晚間9時13分3秒，劉俊豪於其住處以號碼00-0000000號電話撥打至乙○○女友甲○○所使用0000000000號行動電話，向甲○○表示欲向乙○○購買新台幣（下同）1,000元之海洛因，甲○○隨即於95年10月4日晚間9 時21分23秒以0000000000號行動電話撥打乙○○所使用0000000000號行動電話與乙○○聯繫，向乙○○告知劉俊豪欲購買1,000元海洛因之事。乙○○、甲○○竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，由乙○○交代甲○○通知劉俊豪至桃園縣桃園市○○路與南平路口之「強強滾火鍋店」交貨，其後甲○○即再與劉俊豪聯絡表示允諾交易，但因劉俊豪已另由他途徑取得海洛因，即向甲○○表示取消交易而未遂。（二）乙○○另意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，並以其所有0000000000號行動電話作為販賣海洛因之工具，於95年10月9日下午4時44分20秒，李振豪使用號碼0000000000號電話撥打乙○○0000000000號行動電話，向乙○○表示欲購買1,000元海洛因，經乙○○應允後，並約定至桃園縣桃園市○○路之「麥當勞」交易，但李振豪依約前往該「麥當勞」，未見乙○○或其委託之人至該處，遂再撥打電話與乙○○聯繫，乙○○乃向李振豪表示改至桃園縣桃園市會稽國小交易，旋於95年10月9日傍晚，乙○○委託真實姓名年籍不詳年約3、40 歲之成年男子（無證據證明該男子與乙○○有犯意聯絡）至該處將1,000元海洛因交付與李振豪，李振豪並將1,000元交給該男子。（三）乙○○又意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意，並以0000000000號行動電話作為販賣海洛因之工具，於95年10月10日上午9時36分39秒，李振豪使用號碼0000000000號電話撥打乙○○0000000000號行動電話，向乙○○表示欲購買1,000元海洛因，經乙○○應允後，並約定至桃園縣桃園市會稽國小交易，旋於20分鐘後，乙○○委託真實姓名年籍不詳歲之成年男子（無證據證明該男子與乙○○有犯意聯絡）至該處將1,000元海洛因交付與李振豪，李振豪並將1,000元交給該男子。二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月中旬某日，在成年人莊憲民位於桃園縣桃園市○○○路○段55號14樓之5住處附近某處，提供其所有之第一級毒品海洛因價值約5、6百元（約可捲入1 根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月初某日，在桃園縣桃園市○○路上某處，提供其所有之第一級毒品海洛因價值約5、6百元（約可捲入1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月中旬某日，在桃園縣桃園市○○路與寶慶路口某水果攤，提供其所有之第一級毒品海洛因價值約5、6百元（約可捲入1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。再基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月20日左右，在乙○○位於桃園縣桃園市○○路○段210巷3號16樓住處，提供其所有之第一級毒品海洛因價值約5、6百元（約1可捲入1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月24日，在乙○○位於桃園縣桃園市○○路○段210巷3號16樓住處，提供其所有之第一級毒品海洛因價值約5、6百元（約1可捲入1根煙之重量，淨重未逾5公克），無償轉讓供莊憲民施用。三、嗣於95年11月25日晚間9 時10分許，為警於桃園縣桃園市○○路○段210巷3號16樓乙○○住處查獲，並扣得與本案無關之第一級毒品海洛因9包（合計淨重12.55公克，空包裝總重3.87公克）、殘渣袋3個、針筒1支、分裝杓2支、吸食器1組、以及現金新台幣78,800元等物。四、案經台北縣政府警察局海山分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：甲、證據能力部分：一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。本案被告乙○○、甲○○、丙○○於本院對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第80頁、第81頁、第165頁背面至第166頁正面），被告乙○○、甲○○之辯護人亦表示：不爭執證據能力等語（見本院卷第81頁）；被告丙○○之辯護人則對於乙○○、甲○○之警詢陳述，爭執其證據能力（見本院卷第168 頁正面、背面），而本院亦認乙○○、甲○○之警詢陳述，無證據能力，詳如後述。此外，迄本院辯論終結前，被告等、辯護人均未爭執上開證據之證據能力，故依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告、辯護人已同意本案其他相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」自明（最高法院93年度台上字第6510號判決意旨參考）。查本件前經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以偵辦毒品危害防制條例第4條第1項之由核發通訊監察書，並對號碼0000000000、0000000000、0000000000等行動電話實施通訊監察，監察期間自95年10月2日上午10時許至95年10 月31日上午10時許，有台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書（含電話附表）1份在卷足憑（見偵查卷第55頁），且經核上開號碼每次通訊監察期間，並無逾30日之情，而按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。」通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文，則本件實施通訊監察係屬合法。是本件被告乙○○之選任辯護人於原審辯稱：卷內未見通訊監察卷宗，是否為合法監聽，尚無判斷，先以未合法監聽否認其證據能力云云，與卷證不符，並不足取。三、又按勘驗為調查證據方法之一種，審理事實之法院自得審酌案內一切情形，自由裁量以勘驗或其他適當方法調查證據。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第165條之1之規定，本得採為認定犯罪事實之基礎。而依據監聽錄音製作之譯文，因僅為偵查犯罪機關單方面製作，苟被告或訴訟關係人對其真實性有爭執，法院固應依上開規定勘驗該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文與錄音內容相符而具真實性，然若被告或訴訟關係人對該錄音譯文內容之真實性並無爭執，法院本其職權，認無贅行勘驗以確認該錄音譯文真實性之必要，逕依同法第165條之規定，踐行法定調查程序後，採為認定被告有罪之基礎，核與證據法則尚無違背（最高法院96年度台上字第1168號判決意旨可資參照）。本件被告等及辯護人於原審準備程序中對卷附監聽譯文之真正均表示「沒有意見」，復於原審、本院審理時提示上開監聽譯文時，亦均表示「沒有意見」，則本件被告及辯護人對上開監聽譯文之真正均無爭執，是上開監聽譯文自採為認定事實之基礎。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即被告乙○○、林玟秀、丙○○（共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上均屬於證人）、證人林書安、莊憲民於警詢時之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等規定，本院認為應無證據能力。五、另按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。查證人李振豪、劉俊豪於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，得為證據，且經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，另原審審理時亦傳喚上開2證人到庭使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會，是其於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。乙、認定事實之理由及依據：一、就事實欄一、（一）部分：訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均否認有販賣第一級毒品海洛因予劉俊豪之犯行，被告乙○○辯稱：劉俊豪找伊是要跟伊一起去拿（毒品）而已，電話講一講，後來也沒有去云云（見本院卷第169頁背面）；被告甲○○辯稱：伊只是單純替劉俊豪轉達話，事後交易也沒成立云云（見本院卷第 170頁正面）。經查：（一）被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話與劉俊豪所使用號碼00-0000000號電話於95年10月4日晚間9時13分3 秒有通話紀錄，被告甲○○於檢察官訊問及原審審理時均供承該通電話係其與綽號「阿豪」者（即劉俊豪）之通話，證人劉俊豪於檢察官訊問及原審審理時亦證稱該通電話係其與綽號「秀秀」者（即被告甲○○）之通話，是該通電話堪認確係被告甲○○與劉俊豪間之通話。依該監聽通通話紀錄內容：劉俊豪：「『秀秀』，『阿欽』能幫我送嗎？」、被告甲○○：「多少？」、劉俊豪：「『1張』」、被告甲○○：「我問一下。」等語（監聽譯文見偵查卷第68頁）。可知劉俊豪向被告甲○○表示欲向被告乙○○購買新台幣1,000元之海洛因等情。（二）被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話與被告乙○○所使用號碼0000000000號行動電話於95年10月4 日晚間9時21分23秒有通話紀錄，被告甲○○於檢察官訊問及原審審理時均供承該通通話係其與被告乙○○之通話，被告乙○○於原審審理時亦供承該通電話係其與被告乙○○之通話，是該通電話堪認確係被告甲○○與被告乙○○間之通話。依該監聽通話紀錄內容：被告甲○○：「『阿豪』要出1千。」、被告乙○○：「叫他去強強滾那」、被告甲○○：「你要拿過去喔？」、被告乙○○：「我叫『阿奎』拿過去」等語（監聽譯文見偵查卷第68頁）。可知被告甲○○告知被告乙○○，劉俊豪欲購買1,000元海洛因之事。被告乙○○交代被告甲○○通知劉俊豪至桃園縣桃園市○○路與南平路口之「強強滾火鍋店」交貨等情。（三）劉俊豪於檢察官訊問時證稱：上開伊與被告甲○○間之通話係伊要向被告乙○○購買1,000元的海洛因，電話是1 個女子（指被告甲○○）所接的，當次交易地點我記得後來沒有成交；當天「秀秀」（指被告甲○○）還有打電話給伊，但是伊跟被告甲○○說不用了，伊已經找別人等語（見偵查卷第212、213頁）；於原審審理時證稱：伊要向被告乙○○買海洛因，接電話女子綽號「秀秀」；伊稱「1張」是1千元，也就是要買1千元的海洛因；伊沒有拿到海洛因；伊向檢察官稱該通電話是指伊要向被告乙○○購買1千元的海洛因，是實在，但伊從頭到尾都沒有拿到毒品，之前約定的地點可能就是「強強滾火鍋店」等語（見原審96年6月14日審判筆錄第4至6頁）。雖劉俊豪於原審審理時一度表示該通電話是問：有沒有在賣藥，就是安非他命云云（見原審96年6月14日審判筆錄第4頁），惟經提示檢察官訊問時之筆錄喚起記憶後，旋確認該次係要買1 千元海洛因（見原審96年6月14日審判筆錄第4頁），是劉俊豪所述購買「安非他命」云云，應係一時記憶錯誤，自非可採，一併敘明。依上所述，劉俊豪係撥打被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話表示要購買1千元海洛因，被告甲○○旋使用號碼0000000000號行動電話與被告乙○○所使用號碼0000000000號行動電話聯繫該交易訊息，並約定至「強強滾火鍋店」交易等情，堪以認定。被告乙○○辯稱：劉俊豪找伊是跟要跟伊一起去拿（毒品）而已云云，顯係脫罪卸責之詞，並不足採。（四）另查劉俊豪欲購買海洛因，係直接撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，而被告甲○○接獲劉俊豪電話，在劉俊豪尚未表示購買數量、價格前，即詢問劉俊豪要「多少」，經劉俊豪表示購買數量後（即1,000元海洛因），立即以電話向被告乙○○告知該交易訊息，而被告乙○○接獲被告甲○○通知證人劉俊豪要1千元海洛因後，立即交代被告甲○○要劉俊豪至「強強滾火鍋店」交易，顯見被告乙○○、甲○○就販毒海洛因事宜關係極為密切，足認被告甲○○確與被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡。且被告甲○○接獲劉俊豪電話時，已就毒品交易之標的（海洛因）、數量（1000元海洛因）等交易重要事項進行交涉詢問，非僅單純幫被告乙○○接聽電話或轉達毒品交易事宜。從上，可認被告甲○○係以自己之意思參與販賣第一級毒品海洛因之行為甚明。被告甲○○辯稱：伊只是單純替劉俊豪轉達話云云，顯係嗣後為己卸責之詞，並不足採。（五）又雖按所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為二者之一，即足構成，縱販入後未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院67年台上字第2500號判例、96年度台上字第2055號判決意旨參照）。本件被告乙○○於不詳時、地向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子，購入不詳數量第一級毒品海洛因等情，業據被告乙○○承認不諱（見偵查卷第18頁背面、原審卷第26頁）。然被告乙○○及其辯護人辯稱：購入之毒品海洛因係供己施用，而非販賣等語（見原審卷第26頁、本院卷第29頁、第172頁背面）。查被告乙○○本身有施用第一級毒品海洛因之前科，此有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第58頁至第62頁）。本件被告乙○○為警查獲時所採尿液經另案送檢驗結果，呈嗎啡、安非他命陽性反應，被告施用第一級毒品海洛因部分，並經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第347號判決，判處被告乙○○施用第一級毒品海洛因罪，累犯，處有期徒刑柒月確定，此有臺灣桃園地方法院96年訴字第347號判決、本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第182頁至第184頁、第58頁至第62頁）。從上可知，被告乙○○於本件販賣第一級毒品海洛因犯行期間，仍有施用第一級毒品海洛因之行為。復查無積極證據可資證明被告乙○○係基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因以資牟利之目的，向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子，販入第一級毒品海洛因等情，自難援引上揭判例意旨，論以被告乙○○販賣既遂。（六）另按行為人為供己施用購入毒品，嗣獲悉他人欲向其購買毒品，乃基於意圖營利之目的，就買賣毒品之價格、數量、交易地點等事項達成合意後，行為人乃攜帶毒品前往約定地點，未及交貨前，即為警捕獲，該行為人固屬著手於販賣毒品之構成要件行為而未遂（參照本院暨所屬法院84年度法律座談會刑事類第21號研討結果）。如販賣者與應買者已就買賣毒品交易重要事項（如標的、價金、數量、交易地點）磋商交涉達成合意，即使尚未交付，亦可認為行為人已著手於販賣毒品之構成要件行為而未遂（參照最高法院97年度台上字第5號、97年度台上字第407號判決意旨、本院暨所屬法院84年度法律座談會刑事類第21號研討結果）。又按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品之犯罪，毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際攜帶毒品前往交貨，仍可認為已經著手販賣毒品之實施。亦即，販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者就買賣毒品之內容有所意思表示或通知時，即已著手於販賣毒品之行為（參照最高法院78年度台上字第1667號、93年度台上字第3542號、94年度台上字第5829號判決意旨）。查本件被告乙○○交代被告甲○○通知劉俊豪至桃園縣桃園市○○路與南平路口之「強強滾火鍋店」交貨，其後被告甲○○再與劉俊豪聯繫表示允諾毒品交易時，雖因劉俊豪表示已另由他途而取消交易，以致被告乙○○並未親自或交代他人攜帶毒品前往指定地點，且該次毒品交易亦因劉俊豪嗣後取消交易而未達成最終之合意。然本件被告乙○○、甲○○既於劉俊豪以電話向其等表示欲向被告乙○○購買1000元之第一級毒品海洛因後，被告乙○○、甲○○竟意圖營利（被告乙○○、甲○○有營利意圖部分，詳如後述），並基於販賣第一級毒品海洛因以資牟利之犯意聯絡，由被告乙○○交代被告甲○○通知劉俊豪至桃園縣桃園市○○路與南平路口之「強強滾火鍋店」交貨，並對於販賣毒品之標的（海洛因）、數量（1000元海洛因）、交易地點（「強強滾火鍋店」）等交易重要事項均已有所交代，且被告乙○○與被告甲○○通話之際，確已持有毒品海洛因待交付買主（即劉俊豪），揆諸上開說明，被告乙○○交代被告甲○○向劉俊豪為毒品交易允諾之意思表示，並交代被告甲○○通知劉俊豪販賣毒品之標的、數量、交易地點時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為。另被告甲○○接獲劉俊豪電話時，已就毒品交易之標的（海洛因）、數量（1000元海洛因）等交易重要事項進行交涉，被告甲○○再以電話向被告乙○○告知該毒品交易訊息。被告乙○○收到被告甲○○傳達劉俊豪欲購買海洛因之訊息，交代被告甲○○要劉俊豪至「強強滾火鍋店」交易，被告甲○○旋即再與劉俊豪聯絡，而向劉俊豪為毒品交易允諾之意思表示，且被告甲○○與劉俊豪通話之際，被告乙○○確已持有毒品海洛因待交付買主（即劉俊豪），揆諸上開說明，被告甲○○向劉俊豪為毒品交易允諾之意思表示時，亦已著手於販賣毒品之構成要件行為。因此，被告乙○○、甲○○均已著手於販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，雖嗣因劉俊豪已另由他途徑取得海洛因，向被告甲○○表示取消交易，未自被告乙○○、甲○○處取得海洛因而未果，然被告乙○○、甲○○之上揭行為，已構成販賣第一級毒品海洛因之犯行而未遂，堪以認定。（七）至證人劉俊豪於原審審理時一度證稱：伊有問過通話對方，可是對方說沒有在賣藥，對方說沒有在賣毒云云，惟依上開劉俊豪與被告甲○○間之通話，被告甲○○全然無拒絕之意或表示沒有販賣毒品，而僅向劉俊豪表示要「問一下」，又依上開被告乙○○與被告甲○○間之通話，被告乙○○得知劉俊豪要買1千元海洛因，即向被告甲○○稱要劉俊豪去「強強滾」火鍋店，亦無任何推詞，是劉俊豪上開所述，顯係迴護被告乙○○、甲○○之詞，不足為有利被告乙○○、甲○○之認定。二、就事實欄一、（二）、（三）部分：訊據上訴人即被告乙○○否認有何販賣第一級毒品海洛因與李振豪犯行，辯稱：伊不認識李振豪云云。經查：（一）被告乙○○所使用號碼0000000000號行動電話與李振豪所使用號碼0000000000號電話於95年10月9日下午4時44分20秒有通話紀錄，證人李振豪於檢察官訊問時證稱號碼0000000000號行動電話係被告乙○○在使用，該通電話係其與被告乙○○之通話等語；被告乙○○於原審審理時亦供承號碼0000000000號行動電話係其使用一事。因此，該通電話堪認確係被告乙○○與李振豪間之通話。依該監聽通話紀錄內容：李振豪：「『SEVEN』，我要跟你處理『1 張』。」、被告乙○○：「你誰？」、李振豪：「『阿和』」。被告乙○○：「一樣那裡。」、證人李振豪：「好。」等語（監聽譯文見偵查卷第58頁）；而李振豪於檢察官訊問時證稱：上開通話係伊向被告乙○○購買1,000元之海洛因，該次交易地點本來是在經國路的「麥當勞」，後來伊在那邊等不到被告乙○○，伊又打電話給被告乙○○，被告乙○○說其在會稽國小，伊在電話中以台語自稱「阿豪」等語（見偵查卷第208、209頁）；復於原審審理時證稱：該通電話就是要買1千元的海洛因，該次有取得海洛因，但該次交付毒品的人伊不認識，伊是在會稽國小拿到1千元的海洛因，該次交付毒品給伊的人是男的，約3、40歲，伊實際有付錢，是在傍晚在會稽國小拿到海洛因等語（見原審96年6月14日審判筆錄第7、8、10、11頁）。至證人李振豪於原審審理時一度表示該次是在桃園市○○路的「麥當勞」取得海洛因云云（見原審96年6月14日審判筆錄第8頁），惟經提示檢察官訊問時之筆錄喚起記憶後，旋確認惟其旋確認該次係在桃園市會稽國小拿到1千元的海洛因（見原審96年6月14日審判筆錄第8頁），是證人李振豪所述在桃園市○○路的「麥當勞」取得海洛因云云，應係一時記憶錯誤，自非可採，一併敘明。依上所述，李振豪於電話中向被告乙○○表示購買海洛因1千元並經被告乙○○同意，並進而於桃園縣桃園市會稽國小取得1千元海洛因之事實，已可認定。（二）被告乙○○所使用號碼0000000000號行動電話與李振豪所使用號碼0000000000號電話於95年10月10日上午9時36 分39秒有通話紀錄，證人李振豪於檢察官訊問時證稱號碼 0000000000號行動電話係被告乙○○在使用，該通電話係其與被告乙○○之通話等語；被告乙○○於原審審理時亦供承號碼0000000000號行動電話係其使用。是該通電話堪認確係被告乙○○與李振豪間之通話，而依該監聽通話紀錄內容：李振豪：「『SEVEN』，我『阿和』1張，去哪？」、被告乙○○：「你一樣去會稽國小。」、李振豪；「好，我知道。」等語（監聽譯文見偵查卷第79頁）；證人李振豪於檢察官訊問時證稱：該通電話是伊向被告乙○○購買1,000元之海洛因，該次交易地點就是電話中稱的會稽國小，來的人不是被告乙○○，那個人伊不認識，那個人是騎機車來，來的時候就問伊是不是「阿豪」（台語發音），是不是在等「SEVEN」，伊說是，該人就說是「 SEVEN」叫其來等語（見偵查卷第208、209頁）；復於原審審理時證稱：該通電話是叫被告乙○○幫伊拿1千元的海洛因，有取得海洛因，也是在會稽國小，不是由被告乙○○本人交付給伊毒品，是另外1位男子，已成年，伊實際有付錢，約打了電話後20分鐘就在會稽國小取得海洛因等語（見原審96年6月14日審判筆錄第8至11頁）。依上所述，李振豪於電話中向被告乙○○表示購買海洛因1千元並經被告乙○○同意，並進而於桃園縣桃園市會稽國小取得1千元海洛因之事實，已可認定。（三）至被告乙○○辯稱：伊不認識李振豪云云，惟證人李振豪於檢察官訊問時明確證稱：伊透過朋友介紹認識被告乙○○，其見過被告乙○○2次面，伊購買2次都是直接打電話給被告乙○○等語（見偵查卷第208、209頁），被告乙○○空言否認，顯係卸責之詞，不可採信。另雖證人李振豪於原審審理時一度證稱：號碼0000000000行動電話是綽號叫SEVEN的人在使用，伊不知道有沒有在庭上，伊不認識該人，也沒有見過該人云云，惟其於檢察官訊問時已明確證稱：號碼0000000000號行動電話係被告乙○○在使用，伊購買2次都是直接打電話給被告乙○○等語，是證人李振豪上開所述，顯係迴護被告乙○○之詞，不足採信。三、就事實欄一、（一）部分（即被告乙○○、被告甲○○販賣毒品海洛因予劉俊豪），及事實欄一、（二）、（三）部分（即被告乙○○販賣毒品海洛因予李振豪）均有營利意圖之認定：本件雖因被告乙○○、甲○○否認有販賣海洛因之犯行，致本院無法詳細查悉其實際利得與價差。惟觀諸上開通話內容，被告甲○○接獲劉俊豪電話，在劉俊豪尚未表示購買數量、價格前，即詢問劉俊豪要「多少」，而被告乙○○接獲被告甲○○通知劉俊豪要1千元海洛因後，立即表示要劉俊豪至「強強滾火鍋店」交易；另被告乙○○接獲李振豪電話表示購買1千元海洛因，即爽快告知交付地點，顯見被告確有營利意圖；另參酌販賣第一級毒品違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與交易對象並非至親，對象不一，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品之理。是本件被告乙○○、甲○○有營利之意圖，可以認定。四、就事實欄二部分：訊據上訴人即被告乙○○於本院否認有轉讓毒品犯行，辯稱：轉讓部分，只是共同吸食云云（見本院卷第79頁、第165 頁背面）。經查：被告乙○○於原審準備程序時供稱：承認檢察官起訴轉讓毒品部分等語（見原審96年4月27日準備程序筆錄第4頁）；復於原審審理時供承：「（莊憲民表示你總共給他5次海洛因，第1次在95年5月中旬，第2次在10月初，第3次在10月中旬，第4次在11月20日左右，第5次在11月 24日，地點是他大興西路住處附近、國際路、南平路與寶慶路交叉口的水果攤及乙○○位在莊敬路的住處，每次拿6、7百元，大約是1根菸的量，是否如此？）我說我有拿給他而已。應該對吧。」、「（你在大興西路他住處，給他幾次？）不知道。大部分都是在我的住處一起用。」、「（在你住處一起用，是在何時？）95年11月。」、「（他說數量大概是一根香煙的量，有無超過5公克？）沒有。」等語（見原審96年7月12日審判筆錄第22、23頁）。核與證人莊憲民於檢察官訊問時證稱：曾經向乙○○拿過5次海洛因，第1次應該是95年9月中旬，第2次10月初，第3次10月中旬，第4次是11月20日左右，第5次是在11月24日，地點是在伊位於桃園縣桃園市○○○路住處附近、國際路某處、南平路與寶慶路交叉口的水果攤，及乙○○位於莊敬路之住處，每次拿大約6、700元，即大約1根煙的量，伊是用香煙混合海洛因施用等語（見95年度偵字第24854號偵查卷第217、218頁）相符，其中，證人莊憲民證稱：「每次拿大約6、700元，即大約1根煙的量」等語部分，究係指毒品之價值還是買賣價金，語焉不詳，然被告乙○○就此部分於原審僅承認轉讓第一級毒品海洛因之犯行，檢察官就此部分亦以轉讓第一級毒品海洛因罪起訴被告乙○○，復查無積極證據可資證明被告乙○○就此部分有販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪認被告乙○○上開於原審承認轉讓第一級毒品海洛因之自白與事實相符。被告乙○○上訴本院後，雖飾詞改稱：轉讓部分，只是共同吸食云云，然縱認此部分被告乙○○係與莊憲民共同吸食，仍無解於被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因予莊憲民之認定，被告乙○○上開所辯，並無理由。五、綜上所述，雖無法認定被告乙○○係基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因以資牟利之目的，向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子，販入第一級毒品海洛因等情，然被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予劉俊豪未遂、被告乙○○2次販賣第一級毒品海洛因予李振豪、被告乙○ ○5次轉讓第一級毒品海洛因予莊憲民之犯行，事證明確，均堪予認定，應依法論罪科刑。六、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。㈠核被告乙○○、甲○○就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○○、甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、林玟秀販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。又被告乙○○、甲○○雖已著手於販賣毒品行為之實施，惟未能完成毒品之交付、價金之收取行為，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈡核被告乙○○就事實欄一、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣乙○○前持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。至公訴人認真實姓名年籍不詳之男子亦係本件共同正犯云云，雖李振豪證稱上開2次交易均分別係由真實姓名年籍不詳之成年男子至桃園市會稽國小交付其海洛因，惟委託他人代為轉交物品、收取款項，本即相當平常，而該2男子是否知悉所交付之物為海洛因，及向李振豪所收取款項係購買海洛因之價金，均無證據可資證明，而公訴人復未陳明該等男子之確實年籍資料俾供本院傳喚調查，自難逕認該等男子與被告乙○○間有犯意聯絡，亦係本件共同正犯，是公訴人此部分認定，尚有未洽。㈢核被告乙○○就事實欄二所為，均係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其5次轉讓第一級毒品前持有之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後5次所轉讓之第一級毒品，各均僅價值約5、600元（即1根煙之重量），每次轉讓重量並未超過5公克，未達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第一級毒品在5公克以上之規定。㈣被告乙○○所犯上開3次販賣第一級毒品罪、5次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈤查販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，販賣第一級毒品未遂罪之法定本刑為「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」（依刑法第25條第2項之規定，按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪既遂犯之刑度減輕其刑）。然本件被告乙○○所犯上開1次共同販賣第一級毒品未遂罪、2次販賣第一級毒品既遂罪，及被告甲○○所犯上開1次販賣第一級毒品未遂罪，數量均非甚多，其中販賣海洛因與劉俊豪部分並未取得價款而未遂，而被告乙○○販賣海洛因予李振豪2次，亦各僅得款1千元，所得財物甚少，其均因一時失慮而挺而走險，致觸犯重典，以被告等犯罪之具體情狀及所生危害，確屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，縱就被告乙○○2 次販賣第一級毒品既遂罪部分，分別宣告無期徒刑之法定最低度之刑，就被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品未遂罪部分，分別宣告15年有期徒刑之法定最低度之刑，均猶嫌過重，應均依刑法第59條之規定，予以減輕其刑，被告乙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品未遂罪部分並遞減輕之。七、原審以被告乙○○、甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件並無積極證據可以認定被告乙○○係基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因以資牟利之目的，向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子，販入第一級毒品海洛因等情，原審遽為被告乙○○、甲○○係基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因以資牟利之目的，向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子，販入第一級毒品海洛因之認定，尚有未洽；㈡本件被告乙○○、甲○○供販毒使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張，分別屬於本件被告乙○○、甲○○所有，又係供販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收（詳如後述）。原判決以行動電話內之SIM卡應屬電話公司所有供客戶使用，非屬被告所有云云，而不併予宣告沒收，亦有未合。被告乙○○上訴意旨否認有共同販賣第一級毒品海洛因、販賣第一級毒品海洛因，以及轉讓第一級毒品海洛因之犯行；被告甲○○上訴意旨否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。然查：被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予劉俊豪未遂、被告乙○○2次販賣第一級毒品海洛因予李振豪、被告乙○○5次轉讓第一級毒品海洛因予莊憲民之犯行，事證明確，均堪予認定，已如前述。被告乙○○、甲○○上訴意旨否認犯罪部分，並無理由。惟被告乙○○、甲○○上訴辯稱並無證據證明被告乙○○、甲○○係基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因以資牟利之目的，販入第一級毒品海洛因等語，指摘原審判決不當，就此部分，核有理由，且原判決尚有上開可議之處，自應由本院就原判決關於被告乙○○有罪部分暨定執行刑部分、及被告甲○○部分，予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○販賣毒品，危害國人健康及社會秩序，乙○○復轉讓海洛因供他人施用，所生危害，被告犯罪動機、素行，乙○○於原審僅承認轉讓毒品，於本院否認販賣、轉讓毒品，甲○○否認販賣毒品之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按，中華民國罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，查本件被告乙○○上開轉讓第一級毒品犯行係在96年4月24日前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，各減其刑期2分之1，並依同條例第11條、刑法第51條第5款規定，與所犯不得減刑之上開販賣第一級毒品罪並定應執行之刑，以示懲儆。八、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（參照最高法院96年度台上字第1828號判決意旨）。被告乙○○未扣案之販賣海洛因所得各1千元（合計2千元）為被告販賣毒品之所得，屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000號、0000000000號行動電話均係被告乙○○所有，業據被告乙○○於本院審理時供明，且係供被告乙○○等販賣毒品所用，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。扣案之0000000000號行動電話，係被告甲○○所有，業據被告甲○○於原審審理時供明，且係供被告甲○○等販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，而既該行動電話既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、 3133號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1 項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定，宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（參照最高法院96年台上字第6064號、第7367號、97年台上字第 403號、第1025號、1152號判決意旨）。本件被告乙○○、甲○○供販毒使用之行動電話門號0000000000號係向威寶電信股份有限公司所租用，門號0000000000號、0000000000號係向台灣大哥大股份有限公司所租用，其等租用門號時所提供之晶片卡（即SIM卡）均自租用日起即為消費者所有，毋庸繳回，此有卷附威寶電信公司股份有限公司97年3月17日威（客）字第080317-01號函、台灣大哥大股份有限公司97 年3月4日法大字第097019437號函復本院另案可參（影印本附本院卷第185頁、第186頁），是本件被告乙○○、甲○○使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張，分別屬本件被告乙○○、甲○○所有，又係供販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收。九、按刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收（參照最高法院91年度台非字第67號判決意旨）。本件另扣案之第一級毒品海洛因9 包（合計淨重12.55公克，空包裝總重3.87公克）、殘渣袋3個、針筒1支、分裝杓2支、吸食器1組、以及現金新台幣 78,800元，均無證據證明與本案有關（其中第一級毒品海洛因9 包雖經扣案，惟被告乙○○染有施用第一級毒品海洛因惡習，且本件被告乙○○遭查獲後，經檢察官以被告乙○○涉犯施用第一級毒品犯行提起公訴，而檢察官亦以該海洛因9包為被告乙○○涉犯施用第一級毒品犯行之證據，並經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第347號判決判處有期徒刑7月確定，自難逕認與本件販賣第一級毒品犯行有關），爰均不諭知沒收。十、另檢察官請求依刑法第90條第1項宣告被告強制工作一節，惟被告乙○○雖於81年間經臺灣桃園地方法院判處罰金1千元，於84年因肅清煙毒條例案件經臺灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑6年確定，於96年間因公共危險、違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑7 月、應執行有期徒刑10月；而被告甲○○則僅於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑1年4月確定；則依被告乙○○、甲○○上述前科紀錄，顯難認有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，而公訴人復未敘明被告乙○○、甲○○有有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之具體情狀，公訴人請求宣告被告強制工作，尚有未合，要難依其所請，附此敘明。貳、無罪部分（被告丙○○被訴部分，以及被告乙○○被訴於95年10月9日上午9時50分，與丙○○共同販賣毒品海洛因予綽號「小龍」之男子部分）：一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告乙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品：（一）先與被告甲○○共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由被告乙○○提供海洛因毒品，被告甲○○負責接聽電話，被告乙○○交由被告丙○○運送海洛因毒品至指定地點交予購買毒品之人，而於95年10月4日晚間9時13分許，由劉俊豪以其住處之號碼00-0000000號電話撥打甲○○所使用之號碼0000000000號行動電話，向被告甲○○表示欲購買1,000元之海洛因，被告甲○○則以上開門號撥打被告乙○○所使用號碼0000000000號行動電話，告知劉俊豪欲購買1, 000元海洛因之情事，被告乙○○再行吩咐被告甲○○由被告丙○○將海洛因毒品送至桃園縣桃園市○○路與南平路口之「強強滾」火鍋店交易，惟其後因劉俊豪轉向不知名之他人購買而取消交易。（二）被告乙○○、丙○○又共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於95年10月9日上午9時50分許，由姓名年籍不詳綽號「小龍」之男子，以號碼00-0000000號公用電話撥打被告乙○○所使用之號碼0000000000號行動電話，先向被告乙○○購買1,000元之海洛因，「小龍」復於同日11時5分許，另以號碼0000000000號行動電話撥打被告乙○○所使用之號碼 0000000000號行動電話，再向被告乙○○購買1,000元之海洛因，上開毒品交易之數量、價格約定完成後，被告乙○○再以上開門號撥打被告丙○○所使用之0000000000號行動電話，吩咐被告丙○○將海洛因毒品送至桃園縣桃園市○○路之麥當勞附近完成交易。因認被告乙○○、丙○○係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云（公訴人起訴意旨首段雖揭示被告乙○○、甲○○、丙○○與某名姓名不詳之男子，共同基於販賣海洛因以營利之犯意，由乙○○提供海洛因毒品，甲○○負責接聽電話，乙○○或親自運送，或交由丙○○及該名年籍不詳之男子運送海洛因毒品，以此方式共同販賣海洛因云云。然於起訴事實中，被告丙○○所涉及部分，僅有被告丙○○於95年10月4日晚間9時13分，與被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予劉俊豪部分，及被告乙○○、丙○○於95年10月9日上午9時50分，共同販賣海洛因予綽號「小龍」之男子二部分；且公訴人亦僅就被告丙○○所涉及上揭二部分提起上訴。因此，關於被告丙○○被訴部分，公訴人係以被告丙○○涉及於95年10月4日晚間9時13分，與被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予劉俊豪部分，及被告乙○○、丙○○於95年10月9日上午9時50分，共同販賣海洛因予綽號「小龍」之男子二部分提起公訴，附此敘明）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號、30年上字第816號、 32年上字第67號、76年台上字第4986號判例意旨）。三、訊據被告乙○○否認有公訴人所指上開共同販賣海洛因與綽號「小龍」男子之犯行，辯稱：伊沒有賣海洛因給「小龍」等語：訊據被告丙○○否認公訴人所指上開共同販賣海洛因予劉俊豪及綽號「小龍」男子之犯行，辯稱：伊沒有幫被告乙○○運送第一級毒品海洛因至上開2處交易地點等語。公訴人認被告乙○○、丙○○涉犯上開犯行，無非係以被告被告乙○○、甲○○、丙○○之供述、證人林書安、劉俊豪、李振豪之證述、卷附號碼0000000000號行動電話與號碼00- 0000000號電話於95年10月4日晚間9時13分3秒通話之監聽譯文及號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話於95年10月4日晚間9時21分23秒通話之監聽譯文、號碼 0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電話於95年10月9日上午9時50分50秒通話之監聽譯文、號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號電話於95年10月9日上午11時5分32秒通話之監聽譯文為主要論據。四、經查：（一）被告乙○○固於警詢中陳稱：伊於95年10月4日晚間9時21分23秒與被告甲○○之通話內容（即號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話於該時之通話）是叫丙○○送毒品過去；伊於95年10月9日9時50分50秒與綽號「小龍」之通話內容（即號碼00-0000000號電話與號碼 0000000000號行電話之通話）是「小龍」要買安非他命 1,000元；伊於95年10月9日11時5分32秒與綽號「小龍」之通話內容（即號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話之通話）是「小龍」向我買1000元的安非他命，約0.2公克；伊要叫丙○○送毒品，大約有2、3 次云云，於檢察官訊問時稱：伊有打過電話給丙○○，並叫其幫伊送海洛因，次數不記得云云；被告甲○○於檢察官訊問時稱：伊於95年10月4日晚間9時21分23秒與被告乙○○之通話內容（即號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話於該時之通話）係伊告訴乙○○，有1 個叫「阿豪」的人要買1,000元的海洛因，乙○○要叫「阿魁」送過去，「阿魁」就是丙○○云云；證人林書安雖於警詢時稱：伊與丙○○都是乙○○、蔡建德等人販毒集團成員，丙○○負責送貨（送毒品給買方），乙○○、甲○○會將毒品海洛因交給丙○○送運給買毒品之人，買毒之人與乙○○電話聯絡好了之後，乙○○再撥打給丙○○，送至定點交易云云；於檢察官訊問時證稱：後來都是由乙○○打電話給丙○○，由丙○○去送等語。（二）惟查： 1.證人即被告乙○○、甲○○、林書安於警詢時所為關於被告丙○○部分之上開陳述，對被告丙○○而言，屬證人於審判外之陳述，均無證據能力；另被告乙○○、甲○○於檢察官訊問所為關於被告丙○○部分上開陳述，對被告丙○○而言，本質上係屬證人，檢察官疏未命其具結，亦無證據能力。 2.就公訴意旨認被告丙○○於95年10月4 日晚間共同販賣海洛因予證人劉俊豪部分： ⑴被告乙○○與被告甲○○雖確於95年10月4 日晚間有共犯販賣海洛因與證人劉俊豪，已如前述，惟被告丙○○是否係該次販賣海洛因犯行之共同正犯，仍應依證據認定之。⑵被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話與被告乙○○所使用號碼0000000000號行動電話於95年10月4 日晚間9 時21分23秒通話監聽譯文固記載：被告甲○○：「『阿豪』要出1 千。」、被告乙○○：「叫他去強強滾那」、被告甲○○：「你要拿過去喔？」、被告乙○○：「我叫『阿奎』拿過去」。雖被告乙○○所稱「阿奎」係指被告丙○○，惟該通通話內容，係被告乙○○與被告甲○○間之通話，則被告乙○○或被告甲○○是否有就該次交易指示被告丙○○前往交付毒品，已無從依該監聽譯文逕為認定。縱被告乙○○或被告甲○○就該次交易有與被告丙○○聯繫，惟被告丙○○是否有允諾前往交付毒品，更無從得知。況證人劉俊豪於檢察官訊問及原審審理時均證稱：該次伊並未取得毒品等語，是被告丙○○顯未交付海洛因與劉俊豪，且劉俊豪於檢察官訊問時復證稱：當天被告甲○○還有打電話給伊，但伊跟被告甲○○說不用了，伊已經找別人了等語（見偵查卷第213頁），則參諸證人劉俊豪之證述內容及卷附號碼0000000000號行動電話與號碼 00-0000000號電話於95年10月4日晚間9時13分3秒通話之監聽譯文及號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號行動電話於95年10月4日晚間9時21分23秒通話之監聽譯文，則本件證人劉俊豪係先與被告甲○○聯繫購買1千元海洛因，經被告甲○○表示要「問一下」，被告甲○○旋與被告乙○○聯絡，經被告乙○○交代交易地點及送貨方式，其後被告甲○○再與劉俊豪聯繫時，劉俊豪既已向被告甲○○表示取消交易，則被告乙○○或被告甲○○即無再與被告丙○○聯絡之必要。 ⑶至證人劉俊豪之證詞，充其量僅能證明被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因犯行，而無從證明該次交易，被告丙○○亦係共同正犯。 3.就公訴意旨認被告乙○○、丙○○於95年10月9 日上午共同販賣海洛因予綽號「小龍」部分： ⑴依卷附號碼0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電話於95年10月9日上午9時50分50秒通話之監聽譯文：「小龍」：「『SEVEN』，我『小龍』，先跟你拿1張，晚一點再拿。」、被告乙○○：「你去麥當勞。」、「小龍」：「好。」而號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號電話於95年10月9日上午11時5分32秒通話之監聽譯文：「小龍」：「『我『小龍』，再跟你拿1張，不過我剩9百。」、被告乙○○：「盡量不要這樣。」、「小龍」：「我知道。」則依上開監聽譯文，僅可得知金額為「1張」（即1千元），惟是否為買賣毒品？係交易何種毒品？本即無從依該監聽譯文而認定。雖被告乙○○所使用號碼 0000000000號行動電話與被告丙○○所使用號碼0000000000號行動電話於95年10月9日上午11時6分44秒有通話，依監聽譯文所載：被告乙○○：「你跟『阿奎』說『小龍』『1』，一樣地方。」、0000000000：「好。」則依該通話內容，與被告乙○○通話者，顯非被告丙○○，縱認該通通話係被告乙○○指示上開交易之交付地點，惟該通話內容亦未談及交付物品，亦無從認定係交付何種毒品。 ⑵又被告乙○○先於警詢中供稱：上開電話內容係綽號「小龍」者要買「安非他命」1,000元云云；復於原審審理時以證人身分陳稱：上開電話是「小龍」找伊一起去拿「海洛因」云云，前後所述情節不同，且就毒品種類亦相異；而公訴人復未能提出「小龍」之確實年籍資料以供本院傳喚調查，若無其他證據，自難逕認該次係販賣第一級毒品海洛因。 ⑶至證人李振豪之證詞，僅能證明上開號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號電話於95年10月9日上午11時5分32秒通話係綽號「小龍」者與被告乙○○之通話，而無從證明上開通話內容所指為何。 4.雖被告丙○○於警詢供稱：伊於95年8 月底有加入販毒集團，有幫乙○○請載送毒品給欲買毒品之人，共為乙○○販賣大概10餘次海洛因；復於原審準備程序時供稱：曾經幫乙○○送過幾次貨云云。姑不論被告丙○○嗣於原審審理時已否認有受被告乙○○指示交付毒品，而被告乙○○亦否認有指示被告丙○○交付毒品，惟被告丙○○上開關於交付毒品或共同販賣海洛因所供已極為籠統，具體時間、地點均欠詳，縱被告丙○○確有受被告乙○○指示交付毒品，亦無從認係為公訴人所指上開犯行，而就公訴人所起訴被告乙○○販賣海洛因予劉俊豪及李振豪乙節，於原審審理時，證人劉俊豪證稱；沒有在「強強滾火鍋店」見過被告丙○○，伊不認識被告丙○○等語；而證人李振豪亦明確證稱：伊向被告乙○○購買的2次海洛因，不是被告丙○○等語，是自不得以被告丙○○上開所供，遽認定被告丙○○確有共同為公訴人所指上開販賣海洛因犯行。（三）雖公訴人聲請傳喚證人即員警張朱煌，以證明證人林書安、被告丙○○於警詢及檢察官訊問時所述屬實，及被告乙○○於警詢時之精神狀態云云。惟查：證人林書安、被告丙○○於警詢及檢察官訊問時所述是否屬實，本即非承辦員警所可證明。況綜觀被告丙○○於警詢及檢察官訊問時所述內容，雖有供承有受被告乙○○指示交付毒品與買方之情，惟就本件公訴人起訴犯行（即被告乙○○分別販賣海洛因予劉俊豪、李振豪及綽號「小龍」者），被告丙○○均未具體明確供承，以無從逕為本件不利被告丙○○之認定。又證人林書安於警詢及檢察官訊問時所述內容，更未就本件公訴人起訴上開犯行（即被告乙○○分別販賣海洛因予劉俊豪、李振豪及綽號「小龍」者）有何具體明確證述，是此部分即無傳喚證人張朱煌之必要。至被告丙○○是否有共同販賣第一級毒品海洛因與劉俊豪及被告乙○○、丙○○有共同販賣第一級毒品海洛因與綽號「小龍」之人，亦非被告乙○○警詢中所述內容可資證明，是自亦無傳喚證人張朱煌之必要。（四）綜上所述，本件公訴人所提上開證據並不足以證明所指被告丙○○有共同販賣第一級毒品海洛因予劉俊豪、及被告乙○○、丙○○有共同販賣第一級毒品海洛因予綽號「小龍」之人，此外，復查無其他積極事證足資證明被告丙○○確有公訴人所指共同販賣第一級毒品海洛因予劉俊豪，以及被告乙○○、丙○○確有公訴人所指共同販賣海洛因予綽號「小龍」之男子之犯行，揆諸上開說明，自屬不能證明被告乙○○、丙○○此部分犯罪，原審同此認定，就被告丙○○被訴部分，以及被告乙○○被訴於95年10月9 日上午9時50分，與丙○○共同販賣海洛因予綽號「小龍」之男子部分，均為無罪之諭知，並無不合。（五）公訴人上訴意旨以：㈠本件被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話於94年10月4日晚間9時21分23秒通話紀錄內容：被告甲○○：「『阿豪』要出1千。」、被告乙○ ○：「叫他去強強滾那」、被告甲○○：「你要拿過去喔？」、被告乙○○：「我叫『阿奎』拿過去」等語，又被告乙○○所稱「阿奎」即指被告丙○○，可認被告丙○○共同販賣毒品海洛因予劉俊豪；㈡依卷附號碼0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電話於95年10月9日上午9時50分50秒通話之監聽譯文：「小龍」：「『SEVEN』，我『小龍』，先跟你拿1張，晚一點再拿。」、被告乙○ ○：「你去麥當勞。」、「小龍」：「好。」而號碼0000000000號行動電話與號碼0000000000號電話於95年10月9 日上午11時5分32秒通話之監聽譯文：「小龍」：「『我『小龍』，再跟你拿1張，不過我剩9百。」、被告乙○○：「盡量不要這樣。」、「小龍」：「我知道。」則依上開監聽譯文，僅可得知金額為「1張」（即1千元）。其次被告乙○○所使用號碼0000000000號行動電話與被告丙○○所使用號碼0000000000 號行動電話於95年10月9日上午11時6分44秒有通話，依監聽譯文所載：被告乙○○：「你跟『阿奎』說『小龍』『1』，一樣地方。」、0000000000：「好。」則依該通話內容，係被告乙○○經由受話者對被告丙○○指示交易地點，可見被告乙○○、丙○○共同販賣毒品海洛因予「小龍」云云，指摘原審判決不當。然查：㈠被告甲○○所使用號碼0000000000號行動電話與被告乙○○所使用號碼0000000000 號行動電話於95年 10月4日晚間9時21分23秒通話監聽譯文固記載：被告甲○○：「『阿豪』要出1千。」、被告乙○○：「叫他去強強滾那」、被告甲○○：「你要拿過去喔？」、被告乙○○：「我叫『阿奎』拿過去」，且被告乙○○又稱「阿奎」係指被告丙○○云云。惟該電話通話內容，係被告乙○○與被告甲○○間之通話，則被告乙○○或被告甲○○是否有就該次交易指示被告丙○○前往交付毒品，已無從依該監聽譯文逕為認定。縱被告乙○○或被告甲○○就該次交易有與被告丙○○聯繫，惟被告丙○○是否有允諾前往交付毒品，更無從得知。況證人劉俊豪於檢察官訊問及原審審理時均證稱：該次伊並未取得毒品等語，是被告丙○○顯未交付海洛因與證人劉俊豪，且證人劉俊豪於檢察官訊問時復證稱：當天被告甲○○還有打電話給伊，但伊跟被告甲○○說不用了，伊已經找別人了等語（見偵查卷第213頁），則參諸證人劉俊豪之證述內容及卷附號碼0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電話於95年10月4日晚間9時13分3秒通話之監聽譯文及號碼00000000 00號行動電話與號碼0000000000號行動電話於95年10月4日晚間9時21分23秒通話之監聽譯文，則本件證人劉俊豪係先與被告甲○○聯繫購買1千元海洛因，經被告甲○○表示要「問一下」，被告甲○○旋與被告乙○○聯絡，經被告乙○○交代交易地點及送貨方式，其後被告甲○○再與證人劉俊豪聯繫時，證人劉俊豪既已向被告甲○○表示取消交易，則被告乙○○或被告甲○○即無再與被告丙○○聯絡之必要，已如前述。因此，難以此監聽通話紀錄之內容，遽認被告丙○○有參與共同販賣毒品海洛因予劉俊豪之犯行；㈡依卷附號碼0000000000號行動電話與號碼00-0000000號電話於95年10月9日上午9時50分50 秒通話之監聽譯文：「小龍」：「『SEVEN』，我『小龍』，先跟你拿1張，晚一點再拿。」、被告乙○○：「你去麥當勞。」、「小龍」：「好。」而號碼0000000000號行動電話與號碼 000000 0000號電話於95年10月9日上午11時5分32 秒通話之監聽譯文：「小龍」：「『我『小龍』，再跟你拿1張，不過我剩9百。」、被告乙○○：「盡量不要這樣。」、「小龍」：「我知道。」則依上開監聽譯文，僅可得知金額為「1張」（即1千元），惟是否為買賣毒品？係交易何種毒品？本即無從依該監聽譯文而認定。雖被告乙○○所使用號碼0000000000號行動電話與被告丙○○所使用號碼000000 0000號行動電話於95年10月9日上午11時6分44 秒有通話，依監聽譯文所載：被告乙○○：「你跟『阿奎』說『小龍』『1』，一樣地方。」、0000000000：「好。」則依該通話內容，與被告乙○○通話者，顯非被告丙○○，縱認該通通話係被告乙○○指示上開交易之交付地點，惟該通話內容亦未談及交付物品，亦無從認定係交付何種毒品，已如前述，自難逕認該次係販賣第一級毒品海洛因。綜上所述，公訴人就被告丙○○被訴部分，以及被告乙○○被訴於95年10月9日上午9時50分，與丙○○共同販賣海洛因予綽號「小龍」之男子部分，提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第28條、第59條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　14　　日刑事第四庭審判長法　官　沈宜生法　官　陳國文法　官　周煙平以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳雅加中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

臺灣高等法院96年度上訴字第4233號

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