臺灣高等法院99年度上訴字第1639號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 08 月 25 日
• 當事人: 乙○○

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1639號上　訴　人　　乙○○
即　被　告
選任辯護人　　扶助律師徐立信律師
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第四五二０號，中華民國九十九年三月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三二八一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告乙○○涉犯業務侵占及共同加重強盜罪，分別判處有期徒刑八月及八年，並定應執行有期徒刑八年六月，認事用法要無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書所載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：侵占部分，係與告訴人結束業務後議妥，被告有買受之權利，其僅尚未付款，詎告訴人否認，其非為侵占；另強盜部分，其僅係要甲○○前去教訓告訴人，然告訴人另行起意強盜，其不知情，與其無涉各等語。
三、經查：侵占部分，告訴人堅詞否認於生意結束後有將生財器具發電機賣予被告，且其於要求被告送回發電機時，被告係稱遺失一情，核與被告於原審先後供稱：有跟告訴人說要買下，但錢未付，到時賺的錢再讓他扣（原審卷第一五頁反面訊問筆錄）；告訴人知其有買賣權利，同意其可處分（原審卷第五三頁反面、七七頁反面準備筆錄）；因告訴人未與其為合夥事業之結算，亦未予薪水，故先將發電機拿去典當（原審卷第一二三反面～一二四頁審判筆錄）各等語。是其究係於合夥之初即已先稱買下生財用具，嗣由賺取之利潤扣款？亦或結束合夥後，再洽買受或因未結算而扣抵生財用具？前後供述不一，已無足採。況被告復於本院供承：係因告訴人想要拿回去，其方跟他說不見了（本院卷九十九年八月四日審判筆錄第二頁）一語，是如若告訴人同意被告於結束合夥後其可買受或主張權利，則衡情不會再向被告索取，被告亦無須佯稱不見搪塞。是被告本案辯稱其有權利或買受，不構成侵占云云，自不足採。又本案被告係於與告訴人合夥業務中持有系爭發電機，而被告於結束合夥受告訴人請求返還業務上持有之生財用具，變異其持有為所有，並予典當處分，當仍係涉業務侵占犯嫌，被告選任辯護人稱合夥既已結束，即非業務侵占，容有誤會，附此敘明。
四、共同加重強盜部分，共同被告甲○○業於偵查中以証人身分結証：先是被告乙○○告知其與告訴人間之過節，而請其幫忙前去教訓告訴人，其即先買西瓜刀一把擬用以嚇唬告訴人，乙○○並告以告訴人不是每日均會到商行，如告訴人不在，即以搶錢之方式教訓告訴人，二人議妥後，於案發日，乙○○亦見其即自屋內攜西瓜刀放入機車置物箱，乃各騎一機車前往勘查，發現告訴人不在，僅會計小姐在場，乙○○因與會計認識，故推由其一人入內揮刀行搶，搶得四萬餘元於返回住處時由二人平分（偵卷第五五～五八頁訊問筆錄）。另於原審仍結証：在案發的前晚，其有與乙○○提議行搶，他也同意，並告知錢是吳玉鳳保管，星期五或六的現金較多，又因其不知商行正確地址，他亦答應要帶其過去行搶，故當天晚上其即去購買一把西瓜刀，乙○○亦見其帶西瓜刀前往。乙○○帶其至商行時，其先去巡視一次，即折回前方路口告知乙○○只有吳玉鳳一人在場，乙○○稱認識老闆及會計，不方便進去，其乃一人騎車過去行搶。得手返回住處後，將搶得四萬餘元分一半約二萬一千餘元予乙○○（原審審卷第一一二～一一六頁審判筆錄）等情一致。被告乙○○並自承：甲○○曾詢其公司（即指商行）之細節，並提議要一起做生意，是日亦確有騎車帶甲○○前往公司，但其在閃黃燈的地方停下，稱不想讓認識的人見到其未上班，甲○○繞了一圈回來，要其到前面等他，其即在加油站等十餘分鐘至甲○○折返再一起回去各等語（原審卷第一五頁反面、七七頁反面筆錄）。惟衡情被告如僅因與告訴人間合夥之不快而要教訓告訴人，則何以會告知同案被告甲○○有關告訴人商行有關平日在內之人數、保管金錢之人、商行較多現金之日期等與金錢有關之細節？又何以於甲○○折回告知商行內僅有小姐一人在場，告訴人既不在，即無從為教訓，則何以其仍令甲○○折返，而至前方加油站等候？況甲○○係其友人，二人復無仇隙，自無挾怨訣攀之由，且甲○○亦自承犯案，亦無因供証被告而得以減免其刑之利。是被告辯稱行搶係甲○○一人所為，其未謀議，亦未分贓云云，顯無足採，本案被告係與甲○○共同謀議行搶，因其前與告訴人係合夥關係，與會計吳玉鳳熟識，乃推由甲○○一人入內行搶，其在外等候，得手後並與甲○○平分贓款之事証，既臻明確，犯行即堪認定。至其於本院再請求調查甲○○小孩之保母，以証明甲○○有以行搶之錢繳交保母費，縱然屬實，亦僅係甲○○就其分得之贓款如何花用，要與被告於本案是否共謀行搶無涉，而無調查必要，附此敘明。
五、綜上所述，本案被告業務侵占及共同加重強盜犯行，事証均臻明確，原審予以論罪科刑，即無違誤。被告空言否認犯行上訴，均無足採，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 廿五 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳思云
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第4520號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 48歲（民國○○年○○月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號
住桃園縣中壢市○○街298號（中壢市戶
政事務所）
居臺北縣三峽鎮○○路133號（在押）
選任辯護人 李詩皓律師
被 告 甲○○ 男 36歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣三峽鎮○○路○段136巷106弄15號（在押）
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
32819號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年，扣案西瓜刀壹把沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案西瓜刀壹把沒收。
甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案西瓜刀壹把沒收。
事 實
一、乙○○前曾受僱於黃士誠所開設位於臺北縣樹林市○○街
196 號之「茂溢商行」，並另與黃士誠合夥販售雪糕，由黃士誠提供冰箱、發電機等機器設備及出貨，乙○○則負責銷售，乃為從事業務之人並因而持有茂溢商行所有之KAIYU-
HONDA 牌SG3100XA型號發電機1 台【價值約新臺幣（下同）2 萬餘元】，嗣因該雪糕業務虧損，黃士誠遂於民國98年9
月間決定結束此項業務，乃要求乙○○返還上開發電機，詎乙○○因缺錢花用，竟基於不法之所有，變易持有為所有之意思，於98年10月13日某時許，在臺北縣板橋市○○路3 號1 樓之「勝泰當舖」，將該發電機以12,000元典當之方式將該發電機予以侵占入己。
二、又乙○○因曾任職於「茂溢商行」，熟悉該商行人員之出入情形，並知道98年11月27日星期五係該商行收取當月貨款的最後一日，商行內有大量現金。其因該商行老闆黃士誠終止上述雪糕販售業務，因而生心不滿，於離職後亟思報復，遂於98年11月25日21時許，在其當時所借住之友人甲○○位於臺北縣三峽鎮○○路○ 段136 巷106 弄15號之住處內，向甲
○○表示欲教訓老闆黃士誠，甲○○因經濟困窘遂提議向該商行強盜財物之方式為之，乙○○認有利可圖而應允之，二人即共同意圖為自己不法之所有，本於強盜之犯意聯絡，先由甲○○於同年11月26日晚上某時，前往臺北縣三峽鎮○○路69巷1 號之緯昇五金行購買作案用之西瓜刀1 把。乙○○帶同甲○○於98年11月27日14時30分許分別騎乘車號AFR-400 號、GIL-276 號機車至茂溢商行附近勘查環境，在臺北縣樹林市○○街與太平路口處，因乙○○擔心遭商行內員工認出，乃指引甲○○商行之位置，由甲○○騎乘機車至商行觀察，甲○○行經該商行2 次，確認僅有1 名女性員工，遂返回上開路口，與乙○○商討後決定適合下手時機，推由甲○○返回上開商行，持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之西瓜刀，指向商行會計吳玉鳳，並對吳玉鳳恫稱：我要搶劫，把錢拿出來，不然就砍你等語，吳玉鳳因而心生畏懼，至使不能抗拒，而交付其所管領之商行營業額約42,000元予甲○○，甲○○並自行取走放置於桌面上之零錢筒（內約有1,000 元）；甲○○為爭取逃逸時效，復持刀押制吳玉鳳喝令其進入廁所內，旋即騎乘上開車號GIL-276 機車逃逸返回上址住處，並將所得贓款與乙○○平分。嗣經警方調閱沿途監視器錄影畫面，並在甲○○上開住處內，扣得上開西瓜刀1 把及甲○○未及花訖之贓款15,300 元
（已發還予吳玉鳳），另於乙○○身上起出上開勝泰當鋪之當票1 紙，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人吳玉鳳、黃士誠及證人即共同被告甲○○於偵查中之證述，均已依法具結，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是以，上開證人於上開偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。
二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。司法院大法官會議釋字第582 號解釋文中所指被告詰問權之詰問標的，並非僅限於證人在「該案審判時當庭所為之陳述」，如證人業已於審判期日到庭接受被告或其辯護人就該證人「先前於審判外之陳述」之詰問，被告之詰問權即已獲正當法律程式保障，並無違憲之虞。至於所謂「該證人先前於審判外之陳述」自非漫無限制，仍需受刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則及其例外等相關規定之限制，要屬當然。此觀上開釋字第582 號解釋理由中所述：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程式。」等語可知，上開釋字第582 號解釋意旨亦非以未經被告詰問為由，而一律否定依法律特別規定可得作為證據之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，僅係認為上開可得作為證據之審判外陳述仍應於審判中踐行詰問程式而已，即與前揭說明同一旨趣。是若於審判中已傳喚該共同被告到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，即已保障被告之反對詰問權，此時採用該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述作為證據，即與憲法第8 條第1 項及第16條之規定意旨無違。故法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告及辯護人對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述瑕疵，應已治癒，具有證據能力。是以，共同被告甲○○於警詢、偵訊及本院訊問時本於被告身分所為供述，業經本院於審理時以證人身分經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並具結擔保，是被告乙○○之詰問權自已有保障，則依上開說明，證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊及本院訊問時以被告身分所為之陳述，應有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案臺北縣政府警察局樹林分局（樹林派出所）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份，贓物認領保管單1 紙，均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告暨其辯護人於本院準備程序中明確表示對於上開證據均無意見，且於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，而被告就查獲過程及警方扣押之物品所供述與扣押筆錄所載大致相符，該等書面供述憑信性甚高，以之為證據並無不當，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，上開陳述亦有證據能力。
貳、實體方面
一、業務侵占部分
被告乙○○固坦承其與黃士誠合作販賣雪糕並持有上揭發電機之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊並沒有侵占該發電機，伊與黃士誠是合夥作雪糕生意，錢是黃士誠出的，伊是負責桃園地區的銷售，伊有跟黃士誠說要把發電機買下來，雖然錢還沒付，但是有口頭跟黃士誠講說賺了錢再讓他扣，黃士誠也有答應云云。惟查，前揭業務侵占之犯罪事實，業據證人黃士誠於本院審理時證述：「發電機是我的，因為我們賣雪糕，冰箱、發電機都是我提供給乙○○賣雪糕用的，乙○○負責銷售，我並沒有說過要把發電機賣給他，在雪糕生意結束後，乙○○有把冰箱放回公司，但發電機沒有送回來，我請吳玉鳳跟他說，但是乙○○都沒有還來，並且說發電機丟掉了。雪糕生意的合作關係是我提供雪糕、生財工具，乙○○去賣，如果雪糕有賺錢的話才分帳，總共分三份，我一份、乙○○一份、另個股東一份，因為當時支出房租、冷凍費用及人事成本後，都沒有賺錢還要倒貼，所以也沒有分錢的問題，還沒有做到結束我就跟乙○○提過不要做了，乙○○自己也知道生意沒有賺錢。生財器具是由我提供的，當然是我要收回來，並無另外約定如何分配，因為我叫吳玉鳳去收回發電機都沒有消息，後來我自己打電話給乙○○，他跟我說東西不見了。因為雪糕生意結束後，還有二桶冰，有人看到他有載發電機去用，我猜想他載到當舖去賣，我沒有看到當票，但我猜他跟我說東西不見了不是事實，扣案的當票上面載的，應該是我那台發電機。乙○○不曾跟我主張過他可以分得那台發電機，也不曾因生意結束後主張過任何的權利。」明確（見本院卷第118-120 頁），又衡以證人黃士誠於偵訊、本院審理時證稱：伊與乙○○並無過節，只是因為那時沒有賺錢，所以有點不愉快，發電機的部分沒有要告他等語（見98年度偵字第32819 號卷第70頁、本院卷第117 頁），是證人黃士誠顯非與被告乙○○有何個人恩怨仇隙始惡意構陷被告乙○○，且其證述情節始終不移，是其證言，堪以採信。此外，復有勝泰當舖當票1 紙在卷可稽，是被告乙○○所辯，應係卸責之詞，不足採信。是此部分事證明確，被告乙○○上揭業務侵占犯行，堪以認定。
二、共同加重強盜部分
訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱；被告乙○○固不否認有與甲○○各別騎乘機車至「茂溢商行」附近之臺北縣樹林市○○街與太平路交岔路口處，向甲○○指引「茂溢商行」位置之事實，惟矢口否認有何共同攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：伊並沒有叫甲○○去搶，是甲○○約伊去樹林喝酒，在路途中間，甲○○就問伊公司在哪裡，伊就帶甲○○去，在閃黃燈處伊停下後對甲○○表示「我不願意被人認出，要去你自己去」等語，甲○○就繞一圈回來後，叫伊在前面加油站等他，十幾分鐘後會合後他就叫伊回家了，回到家之後，伊才發現他的機車置物箱裡有一把刀，伊也沒有分到贓款云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即共同被告甲○○於警詢、初次（98年11月28日）偵訊及本院審理時證述：「在98年11月27日14時30分許，我與乙○○分別騎乘2 部機車，由我三峽住處出發往樹林，我攜帶我前2 、3 日所購買的西瓜刀騎乘至樹林市○○街196 號，乙○○則在樹林市○○路與太平路口向我指引作案地點方向，由我前往該地點勘查，發現該店內只有女性會計1 名，經我在騎回樹林市○○路與太平路口與乙○○商議後，由我一人進入店內犯案，所以我就獨自一人進入上址公司，乙○○因為是該公司離職員工，所以未隨同我進入該公司內，我從身上拿出西瓜刀指向該女性員工，並出言恐嚇她：『只要妳把身上包包裡的錢交付，我不會傷害妳。』，該女性會計就從包包裡拿出現金約42,000元左右（回到家中清點才知金額），我並順手拿走桌上的零錢筒（回到家中清點約1,000 元），取得財物後，我就押著被害人到廁所，將被害人關進廁所內，恐嚇被害人說：『不准出來。』，我就趁機逃離現場。選定該地點的原因是因為乙○○之前在該處工作過，熟悉該地點人員出入情況，並且乙○○與老闆有過節，本想修理老闆，但在現場察看數次後，未發現老闆只看到一名女性員工趴在桌上休息，且我們事先討論過，今天（11月27日）為該公司收取貨款的最後一天，公司內應有大量現金，所以乙○○與我就選定今日到上址強盜財物，藉損失財物來教訓該公司老闆。我們在98年11月25日21時許在家裡廚房用餐時，一開始是由乙○○講到要修理他的前任老闆，我遂提議順便搶奪財物，然後我們二人就共同計畫，由我出面至三峽鎮○○路69巷1 號緯昇五金行以350 元購得西瓜刀1 把預備教訓老闆及強奪財物犯案用，會提議強盜的原因是因為目前失業，長期承受經濟壓力，目前獨立扶養一個小孩，且積欠保母費用，所以在金錢壓力下，我才會提議要向被害人行搶，並經乙○○同意，所以我們才共同計畫犯案經過。我確實將贓款21,000元分給乙○○，在犯案當天15時50分許，我就和乙○○平分贓款後就各自外出未在一起，我不清楚他將贓款置於何處。」等語明確（見同上偵卷第12頁背面至第15頁、第55-58 頁、本院卷第112-117 頁），核與證人即被害人吳玉鳳於偵訊中證述情節相符（見同上偵卷第69、70頁），並有西瓜刀1 把扣案為憑，復有監視器翻拍畫面1 紙、查獲及現場照片18幀、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表1 份及贓物認領保管單1 紙在卷可稽，是被告甲○○上開之自白及證述內容，應與事實相符，堪予採信。
㈡又被告乙○○辯稱：伊係回到家後，才發現甲○○有帶西瓜刀，伊只有想要甲○○幫伊教訓老闆云云，業據證人甲○○於本院審理時具結證述：乙○○知道伊身上有帶刀，放在坐墊下，作案去搶吳玉鳳的時候停車在門口，把刀拿出來走進去，伊行搶後回去的路程並把西瓜刀插在腰上；當初要行搶是伊提議的，因為伊有欠錢，所以提議要向吳玉鳳行搶，乙○○有答應要帶伊過去搶，因為喝醉酒時討論後，認為星期五或六的現金比較多，是乙○○跟我提過的，乙○○聽到伊說要去搶，就告訴伊說住址在哪裡，不然伊不知道案發現場在哪裡；伊沒有說要去樹林喝酒，是直接到案發現場等語詳實（見本院卷第112 頁背面、第114 頁），而被告乙○○係與被告甲○○同行之人，豈有未知被告甲○○攜帶西瓜刀之情？況且被告甲○○亦自承回程途中將西瓜刀斜插於腰際，依西瓜刀之長度、體積，被告乙○○竟稱以不知情云云，顯與常情有悖。再者，被告甲○○既已向被告乙○○表明其有強盜財物之意思，被告乙○○未為阻止，反將該商行之現金最大流量的時點、店內擺設及人員出入情形告知予被告甲○○，甚而親自指引被告甲○○如何抵達現場，並於現場等候被告甲○○勘察商行內之情況，復言明如有得款要平分財物，且事後亦確實取得贓款之半數，益徵被告乙○○雖非下手實施強盜之行為人，然對於此強盜計畫，顯有其角色之分工而有犯意之聯絡。是被告空言所辯，應係卸責之詞，委無足採。
㈢被告甲○○固於98年12月10日偵訊及本院準備程序中曾辯稱：伊並沒有告訴乙○○要去強盜的事情，伊因為酒喝多了，想要幫乙○○打抱不平，伊只是誤以為多一個人來當共犯承擔罪責，伊會比較輕，伊搶到的錢並沒有分給乙○○云云。經查，依證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊現在所述句句屬實，在偵查中翻供係因乙○○要伊承擔罪嫌等語（見本院卷第116 頁），復參以被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理時均未曾言及其原係邀約乙○○去樹林喝酒，在途中始更易計畫自行前往茂溢商行行搶之情節，顯然與被告乙○○所辯有所出入；再佐以證人即茂溢商行老闆黃士誠於偵訊、本院審理時證述：被告曾在伊商店內工作1 年多，被告知道伊的作息，也知道禮拜五公司會有比較多現金，知道伊當天可能會去收錢等語（見同上偵卷第70頁、本院卷第118 頁），及觀諸證人甲○○於98年12月10日經檢察官質以：「為何之前偵訊說曾（德宗）說當天是收款最後一天，倉庫會有現金，所以才選那一天下手？」、「為何知道那天是收款最後一天？」、「為何之前偵訊時說與曾（德宗）商議當天收到的款項會給會計小姐，如老闆不在，就搶他的錢作為教訓他的方式？」等問題時，而態度結巴答稱：「我不瞭解他們作業情形。」、「25日曾（德宗）告訴我的。只是聊天，沒有要搶劫的意思。」、「想說多一個人罪會比較輕。」等庭訊情形以見（見同上偵卷第69頁），倘非被告乙○○有告知被告甲○○該商行營業、現金流量情形及人員出入狀況以與被告甲○○提議強盜之計畫相互配合，被告甲○○既非該商行內部人員，又不了解作業流程，何以被告甲○○要挑選該商行為下手目標或當日為下手時點？且何以被告乙○○亦共同前往該處？是證人甲○○於98年12月10日偵訊時及本院準備程序時之供述，顯與常理有悖，應係迴護被告乙○○之詞，殊難採信，尚難憑採為對被告乙○○有利之認定。
㈣綜上所述，被告乙○○所辯，均係卸責之詞，不足採信。被告乙○○、甲○○上開攜帶兇器強盜之犯罪事實，事證明確，被告二人此部分犯行堪以認定。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查被告等人所用以犯案之西瓜刀1 把，質地堅硬且尖銳鋒利，衡情均認有殺傷力無疑，是為兇器。又按刑法強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）。次按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨參照）。經查：被告甲○○持西瓜刀指向吳玉鳳揮舞，並恫稱：「我要搶劫，把錢拿出來，不然就要砍你」等語，而令吳玉鳳交出財物，復取走置於桌上之零錢筒，係直接以脅迫之手段，壓制被害人吳玉鳳之意志，且衡諸一般社會常情，依被告甲○○所持之工具、手段，已足使被害人之心理狀態達不能抗拒之程度，是被告2 人所為已該當於強盜罪無疑。是被告乙○○將其所管領之發電機予以典當之行為，係犯刑法第336 條第2
項之業務侵占罪。又被告乙○○、甲○○持西瓜刀強盜吳玉鳳所管領之營業收入，核其等所為均係犯刑法第330 條第1
項（犯強盜罪而有第321 條第1 項第3 款）之攜帶兇器強盜罪。被告乙○○、甲○○就上開攜帶兇器強盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○所犯前揭2
罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告乙○○為國小肄業、被告甲○○為國中肄業，知識程度非高，猶年富力強，均不思以正途謀生，竟持西瓜刀強盜他人財物，嚴重影響他人之生命、財產安全，造成被害人受有財物損失及精神上恐懼非輕，而被告乙○○以典當其業務上保管之發電機之方式予以侵占入己，顯然漠視他人之財產權，並兼衡被告2 人之素行、犯罪動機、手段、生活狀況、所獲得財物之價值及被告甲○○坦承犯行，已知悔悟，被告乙○○猶飾詞狡辯，否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定其應執行之刑。至公訴人雖就被告乙○○、甲○○各具體求刑有期徒刑15年、10
年，惟審酌其等之犯行、所造成損害、所得利益及其等素行、犯罪動機等情，本院認量處前開之刑，已足懲戒其犯行，求刑意旨，毋寧過重，附此敘明。扣案之西瓜刀1 把，係被告甲○○出資所購買，供其等強盜犯行所用之物，併予依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收；至扣案之安全帽2 頂、外套2 件，固係被告乙○○、甲○○所有，且於強盜時所著之物，然上開物品乃為日常生活之物，與其等上開犯行間，並無必然直接之關係，尚非供犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第336 條第2 項、第51條第5 款、第38條第1
項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 劉景宜
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上
有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。