臺灣高等法院99年度重上更(三)字第175號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 99年度重上更(三)字第175號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
指定辯護人　林順益律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1100號、96年度訴字第367 號，中華民國97年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第2024號、第8359號、第9165號、第9167號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚） 沒收；
未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣海洛因予綽號「阿貓」之葉家和2次，其犯行如下：
㈠94年12月10日上午5 時34分，由葉家和持門號0000000000號行動電話，撥打給甲○○前開門號聯絡購買1 錢海洛因，經甲○○應允，旋在台北縣淡水鎮○○路淡水國小樓梯下，由甲○○交付1 錢之海洛因予葉家和，葉家和則給付價金新台幣（下同）2 萬元予甲○○。
㈡94年12月23凌晨1 時46分，由葉家和持門號0000000000號行動電話，撥打給甲○○前開門號聯絡購買海洛因，經甲○○應允，旋在台北縣淡水鎮○○路淡水國小樓梯下，由甲○○交付4分之1錢之海洛因予葉家和，葉家和則給付價金新台幣（下同）5千元予甲○○。
二、嗣於95年1月17日上午8時許，經警持搜索票至甲○○位於台北縣淡水鎮○○街○ 段47巷37號住處執行搜索，而查獲甲○
○，並扣得葡萄糖粉1包、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋大、中、小、特小型各1包、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1枚）。
三、案經臺北市政府警察局大同分局暨臺北縣政府警察局淡水分局、金山分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件證人葉家和於警詢時供稱其於94年12月10日上午5 時34分及同年月23日凌晨1 時46分聯絡被告甲○○後，其旋在淡水國小樓梯下，分別以2萬元、5千元，向被告購買1錢、4分之1 錢之海洛因等語（見95度偵字第2024號偵查卷第33頁）；惟於原審審理時證稱：伊沒有向被告購買海洛因，是託被告購買女性使用之藥物「威而柔」云云（見原審卷㈢第57至59頁）。是證人葉家和於警詢時之陳述與審理時之陳述不符。又證人葉家和於原審審理時證稱：伊於做筆錄之前曾遭警員曾清淵用腳踢伊大腿，伊受不了刑求而依警察要求為不實供述而指證被告販毒云云（見原審卷第65至67）。惟證人葉家和於原審準備程序中陳稱警詢所述係出於自由意識之陳述（見原審卷㈠第146頁）， 再經原審法官訊問其遭警毆打受傷情形時，又清楚證述其被警踢了1下或2下，並未因此受傷等語（見原審卷第66頁）。且證人葉家和在第一次警訊 （即95年1月17日17 時53分至同日18時09分） 時，表示其要休息，不同意警方夜間訊問，而後來改在95年1月18日上午9時10分訊問，有其警訊筆錄在卷可稽（見前引偵字第2024號偵查卷第27頁至第46 頁）。 證人即承辦員警曾清淵、吳政益於原審審理時，亦均結證未對葉家和施以強暴、脅迫或誘導取供等情（見原審卷㈢第166至177頁），雖證人即與葉家和一同被查獲之葉俊利證稱：警察小隊長一進入米蘭莊汽車旅館107 號房，就往葉家和之腰和大腿之間踹一腳云云 （見原審卷㈡第172頁），所述葉家和被踢部位與證人葉家和自己所述不同，是否屬實，已有可疑，況證人葉俊利亦證稱：小隊長踹葉家和時，並沒有講話等語（見原審卷㈢第171頁）， 可見縱使警方有該舉動，乃為控制現場，與取得證人葉家和之證詞無關。綜上可見證人葉家和之警詢筆錄係出於自由意志甚明。衡諸證人葉家和於警詢時之陳述係甫被查獲，未及考量被告之刑事責任，受外界影響之程度甚低，較有可能據實陳述，且距案發日較近，記憶較為清晰。再者，證人葉家和係於承辦警員吳政益告以監聽所得內容後始為上開陳述，為證人吳政益證述明確（見原審卷㈢第174、176、177頁）， 故證人葉家和所述均有所本，足見證人葉家和於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」查證人葉家和於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷情節，非屬傳聞證據，且未據當事人或選任辯護人釋明有何顯有不可信之情況，原則上均得作為證據。且為保障被告對上開證人之對質、詰問權，原審審理時已以證人身分傳喚葉家和到庭，由當事人行交互詰問，已補足調查，是其於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力。
三、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第09208023號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（
法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，卷附之法務部調查局毒品鑑定書、臺灣檢驗科技科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局鑑驗通知書，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司、法務部調查局、臺北市政府警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之尿液檢驗報告及毒品鑑定書，即均具證據能力而得為本案之證據。四、通訊監察錄音帶及譯文部分：本案於偵查中經檢察官認有修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1 款情形，並危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集、調查證據，有監察相關通訊之必要，依同法第5條第2項規定核發通訊監察書，下列引用之通訊監察譯文所據之錄音帶係依臺灣士林地方法院檢察署檢察官依法核發之94年度士檢守監續字第231 號通訊監察書，對被告甲○○持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察取得之證據，此有通訊監察書、電話附表在卷可稽（見95年度警聲搜字第103號卷第20、21頁）， 則本案依法核發之通訊監察書實施通訊監察取得之監聽錄音帶，自均屬依法取得之證據。此外，卷附之全數通訊監察譯文，亦已均據當事人及辯護人均不爭執而同意其證據能力，且與本案事實具有關聯性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。
五、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且除前述證據資料，業經本院說明有證據能力外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之其他相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷40頁反面至43頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159
條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
六、另扣案被告甲○○所持門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡1枚），與本案事實具有自然關聯性，而屬物證性質，亦無事證足認有違背法定程序所取得之情事，亦有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○矢口否認販賣第1 級毒品犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予葉家和，伊與葉家和通話中所提及『女生』，是葉家和叫伊幫忙購買『威而柔』云云，辯護人亦辯稱：證人葉家和、汪欣伶於警訊所陳無證據能力，葉家和在法庭上之證言經交互詰問以探求真言，所陳自較警詢及偵查中可採；被告與葉家和通訊監察內容所提「硬的」、「軟的」及「男生、女生」，係指威而剛及威而柔，並非毒品；況依被告與證人葉家和通話內容均未論及價格、數量，無從予以臆測係交易毒品云云。經查：
㈠證人葉家和於警訊時證述：「（問：你如何稱呼安非他命及海洛因毒品？）安非他命稱硬的、男的，海洛因稱軟的、女的。」、「（我）分別在94年12月10日5 時34分許及94年12月23日1 時46分許，向綽號『欉兄』的男子購買海洛因毒品。10日以2萬元購買1錢海洛因毒品，23日以5千元購買1/4錢海洛因毒品。」、「當時（持）0000000000號行動電話門號連絡綽號『欉兄』的男子所使用之0000000000號行動電話門號，約在淡水國小樓梯下交易，我直接到該處取貨，事後再將錢交給他。」、「（問：本次警方所查緝到案之甲○○是否你口中所稱綽號『欉兄』之男子？）是。」等語（見前引偵字第2024號卷第33、34頁）；其於原審審審理時亦證述其確實有於上開時地購入毒品海洛因等情（見原審卷㈢第57頁），顯見其上開證述並非向壁虛構，復核與證人葉家和持用之門號000000 0000號之行動電話於94年12月10日上午5時34分許，撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，通話內容如下：「葉家和：欉兄（指被告，下同）我過去跟你拿一個女生。甲○○：我在家裏。葉家和：那我去你家。甲○○：你要從前面還是後面。葉家和：後面。甲○○：好。」；及同年月23日凌晨1 時46分許，證人葉家和以前開電話撥打被告前開行動電話聯絡，通話內容如下：「葉家和：欉兄我要女的。甲○○：我還要回去拿。葉家和：好。」等語相合，有通訊監察譯文、通聯紀錄在卷可徵（見前引偵字第2024號卷第211頁、原審卷㈠第236、238、241頁），且證人葉家和與被告間素無怨隙，為被告陳明在卷（見原審卷㈠第70頁），足見證人葉家和上開證述並非虛枉誣攀之詞。而被告自承前開通訊監察譯文係其與證人葉家和之通話內容無誤（見本院上訴卷第118頁），自堪認被告確有先後2次於上開時地販賣海洛因與證人葉家和無誤。被告之辯護人辯以：被告與證人葉家和通話內容均未論及價格、數量，無從予以臆測係毒品交易云云，雖上開通訊監察內容均未明言毒品數量及價格等，然犯罪嫌疑人間之談話，常為避免遭查緝，而故意使用詞意隱諱之暗語，況被告及證人葉家和不用多加闡釋即足明瞭雙方用意，適與一般毒品交易常代以暗語之情形相當，辯護人所辯並無足取。
㈡被告辯稱：伊與葉家和通話中所提的女生，是葉家和叫伊幫忙買『威而柔』云云（見前引偵字第2024號卷第208、209頁、本院卷第40頁反面、第41頁），而證人葉家和於檢察官偵查中及原審審理時亦改稱：伊於上開通話中所稱『女的』是指『威而柔』，伊是請被告幫忙拿『威而柔』云云，（見前引偵字第2024號卷第157頁、原審卷㈢第58、第59頁）， 惟質之證人葉家和委託被告購買『威而柔』之數量、價格，均一問三不知（見原審卷㈢第58至63頁），證人葉家和前開偵、審中翻異所述已難憑採。且徵諸證人葉家和與被告上開通話內容，證人葉家和僅簡單表明「我過去給你拿一個女生」、「我要女的」，即得讓被告明瞭意欲為何，並未敘及請被告代為購買，被告亦未表示待取得所需貨品後，再通知證人葉家和拿取之意，顯示被告有現貨，自核與被告及證人葉家和所述：證人葉家和託被告代為購買『威而柔』之情節相互違悖，被告辯稱此節，當屬無據，證人葉家和於偵、審中所為證述，亦係迴護被告之詞，不足執為有利於被告之認定。又證人葉家和於原審96年12月4 日審理時證稱其於本件上開時、地係向李明購買海洛因2 次，而非向被告購買云云（見原審卷㈢第57頁），然倘證人葉家和係向李明購買毒品，何以指鹿為馬，無端誣陷有2 代情誼之被告？（見原審卷㈢第62 頁）， 況證人葉家和於上開時間確係與被告通話聯絡交易，且稽之卷內通訊監察譯文，亦查無證人葉家和斯時與李明通話聯絡之情形，再者，李明已於證人葉家和上開證述前之95年7 月20日死亡，有本院被告前案紀錄表在卷足考（見原審卷㈢第96號）， 證人葉家和顯係移花接計，將上開2次海洛因交易之賣主由被告挪換成已死亡之李明，足見證人葉家和此部分所述，亦屬迴護被告之詞，不足採信。
㈢至於證人葉家和於警詢所陳交付毒品海洛因之地點，固與通訊監察譯文所載稍有出入，惟因上開通訊監察僅監錄雙方通訊連絡購買毒品之過程，尚不足以確證雙方最後交易地點為何處，徵諸證人葉家和於警詢中證稱：係約在淡水國小樓梯下交易等語，核與被告之台北縣淡水鎮○ 段47巷37號住處有
相當之地緣關係，而被告於本院前審審理時亦自承知道該地點等語（見本院上更㈡卷第62頁），是本院認上開毒品海洛因交易地點應以證人葉家和於警詢證述係在淡水國小樓梯下交易為據。
㈣按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。準此，被告始終否認有販賣海洛因情事，本院自無從查得其購入海洛因之真正價格，及其不法販賣與證人葉家和可獲得具體利潤之金額為何，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因以原價轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確非基於營利意圖而為有償讓與外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告與證人葉家和並無有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險，一再交付海洛因，並收取價款，當有牟利之圖，殆無疑義。是以，被告就如事實欄所示時地，先後2 次販賣海洛因予證人葉家和，而有營利之意圖，均足認定。
㈤綜上所述，被告否認販賣第一級毒品之犯行，顯屬飾卸之詞，均無足採，其事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈被告於行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95 年7月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係規範為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。
⑴關於罰金刑部分，刑法第33條第5 款已修正，自有修正前後刑法第33條第5 款比較適用之問題。修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3 元，提高為新台幣1 千元，比較新、舊法結果，就被告販賣第一級毒品罪，仍應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
⑵修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，惟修正後刑法則已刪除此規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。
⑶修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後該條項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較結果，顯以修正前之規定較有利於被告。
⑷綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法相關規定。⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業經修正生效，新法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，而舊法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」， 經比較修正前後關於罰金刑之規定，應以修正前法律，較有利於被告。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告先後2次販賣第1級毒品犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。被告持有第1 級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為等具體情況，為個案之整體刑罰評價，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；此外，並應顧及具有類似犯罪情況之行為人，使量刑符合比例、平等原則，避免過度歧異。又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，於適用時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等情，以為判斷。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品者，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或為大盤毒梟，或為中、小盤，甚或僅止於施用毒品者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度大相逕庭，法律科處此類犯罪，所設之法定最低度刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無可憫恕之處，俾適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查本件被告販毒對象僅1 人，並非不特定民眾，且被告所販賣海洛因之數量尚微，所圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂大盤或中盤之毒梟有間，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，自屬猶嫌過重，參酌上情及被告犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度以觀，若以其所犯與本件最輕法定刑期無期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人同情。準此，衡諸被告整體犯罪動機、目的、手段、情節及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，認被告所犯販賣第一級毒品罪，如令其處以法定最低刑度，殊嫌過重，犯罪之情狀確尚存有足資憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢原審逕認葉家和警訊筆錄無證據能力，及依通訊監察譯文無從認定被告確有販賣第一級毒品之事，遽就被訴販賣第一級毒品為無罪之諭知，尚有未洽，已如前述。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告為牟私利，明知海洛因為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，仍予販賣，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，為多種犯罪之源頭，對社會國家之傷害頗深，及販賣毒品數量非多，所得非鉅，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、其智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑7年4月。扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）， 為被告用以販賣第1 級毒品聯絡之物，且經被告供明係其所有在卷（見前引偵字第2024號卷第21頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又被告販賣第1級毒品之2萬5千元，雖未扣案，然屬本案犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之葡萄糖粉1包（淨重8.8公克）、安非他命吸食器1組、分裝袋大、中、小、特小型各1包及門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支 （均含SIM卡）， 均無證據證明係供本件犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，並予敘明。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告意圖營利，於95年1 月16日中午12時30分，在臺北鎮○○路218之1號米蘭莊汽車旅館107 號房內，販賣海洛因2 包（毛重5.09克）予葉家和，此部分亦涉有販賣第一級毒品罪嫌。
㈡訊據被告甲○○自警偵訊及本院審理時均堅決否認有於上開時地販售第一級毒品海洛因予葉家和之事實。雖證人葉家和於警詢時陳稱：伊於95年1月17日為警查扣之海洛因毒品2包是被告甲○○於95年1 月16日12時30分拿到米蘭莊汽車旅館交付給伊，沒有收取金錢云云（見前引偵字第2024號卷第34頁）。然證人葉家和以被告身分在偵查中陳稱前揭扣案毒品海洛因係來自綽號「阿朝」者 （ 95年度偵字第2024號卷第156頁、第157頁），於原審審理中則結證稱為警扣得之毒品係向李明（已死亡）購得云云（見原審卷㈢第55頁），所述前後不一，並乏補強證據以佐證何次陳述為真。而證人汪欣伶亦於警訊中證稱：「（問：你是否知道葉家和與甲○○間有認識？）我曾聽見葉家和撥電話向甲○○詢問是否有毒品及借錢，（95年1月16日）中午甲○○有（至） 米蘭莊汽車旅館107 號房內找葉家和，並談及之前葉家和通緝遭警方查獲之事。」等語（見前引偵字第2024號卷第46頁），然證人汪欣伶並未明確指出係在何時聽見上開通話，及證人葉家和詢問被告之毒品種類為何？而被告與證人葉家和前有以電話聯絡交易毒品海洛因之事實，經本院認定如前，尚難以證人汪欣伶此含糊籠統之陳述，推測該通電話即係被告與證人葉家和聯絡於95年1 月16日交易海洛因；況證人汪欣伶於審理中結證稱：只聽聞證人葉家和打電話跟甲○○談還錢的事情云云（見原審卷㈡第64頁），已難偏採一端，且遍查偵查全卷，亦無該通電話之通訊監察錄音可佐，自難徒憑證人汪欣伶於警詢之含糊不明陳述，遽執為不利於被告之認定。再者，本件查扣之白粉2 包，經送驗結果確有第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重4.40公克、空包裝總重0.76公克），有法務部調查局95年3月23日調科壹字第040004229號鑑定通知書影本1 件在卷可徵（見本院卷第83頁），可知查扣海洛因之重量遠逾一錢，依本院前開認定被告與證人葉家和交易海洛因情節，該等海洛因價格當超過2 萬元，價值非微，倘係被告交付予證人葉家和，何以未如往常約定或收取價金？又果若證人葉家和於警詢時證稱：被告交付上開海洛因是要給汪欣伶施用云云為真，則被告顯無避開汪欣伶，私下交給葉家和之必要，然證人汪欣伶於警詢時即證稱：被告至米蘭莊汽車旅館找葉家和是談論葉家和被通緝而遭警方查獲之事等語，並未述及被告有交付海洛因給葉家和之情，其並證稱：「（問：你所持有之第一級毒品海洛因2小包係何而來？）
係分別於95年1月15日下午14時30分許及95年1月16日下午13時許，由葉家和在米蘭莊汽車旅館房內免費拿給我的。」等語（見前引偵字第2024號卷第43頁），亦與證人葉家和證述該2包海洛因全係被告於96年1月16日中午12時30分所交付云云，相互齟齬。
㈢綜上所述，證人葉家和、汪欣伶上開警詢所述，有諸多瑕疵可指，而扣案之海洛因2 包來源不明，亦無從執為補強證人葉家和、汪欣伶不利於被告之陳述。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指於95年1 月16日販賣第一級毒品之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。惟公訴人既認與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第2級毒品之犯意，於95年1月15日下午4 時許，在台北縣淡水鎮○○路淡水國小樓梯下，先交付第2級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）2包（毛重8.75克）予證人葉家和試用，俟試用結果再行付款。因認被告此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。又按施用毒品者，其所稱向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
三、檢察官認被告涉有前開販賣第二級毒品犯嫌，無非係以證人葉家和、汪欣伶於警詢時之證述，及扣案甲基安非他命2 包等證據為據。訊據被告堅決否認有何販賣或轉讓第二級毒品犯行，辯稱：伊未交付扣案之甲基安非他命予葉家和等語。經查：
㈠證人葉家和於95年1月17日下午1時許，為警在米蘭莊汽車旅館107號房內查獲，並當場扣得透明結晶物2包，經送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重8.75公克、驗餘淨重共計6.53公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局95年5月22日北市鑑毒字第048號鑑驗通知書各1 份在卷可參（見前引偵字第2024號卷77至81頁、本院卷第99頁）。證人葉家和雖於警詢時供稱：查扣之甲基安非他命2包係被告甲○○於95年1月15日下午4 時許，在臺北縣淡水鎮○○路淡水國小樓梯下交付給伊，伊不知被告交付原因為何，被告亦未說價格若干云云（見前引偵字卷第33頁）。然證人葉家和以被告身分在檢察官偵查中改稱前揭扣案毒品甲基安非他命係來自綽號「阿朝」者（95年度偵字第2024號卷第156頁、第157頁），於原審審理中則結證稱為警扣得之毒品係向李明（已死亡）購得云云（見原審卷㈢第55頁），所述前後不一，俱乏補強證據以佐證何次陳述為真。而證人汪欣伶亦於警訊中證稱：「（問：你是否知道葉家和與甲○○間有認識？）我曾聽見葉家和撥電話向甲○○詢問是否有毒品及借錢，（95年1月16日）中午甲○○有（至） 米蘭莊汽車旅館107 號房內找葉家和，並談及之前葉家和通緝遭警方查獲之事。」等語（見前引偵字第2024號卷第46頁），然證人汪欣伶並未明確指出係在何時聽見上開通話，及證人葉家和詢問被告之毒品種類為何？參以被告與證人葉家和前有以電話聯絡交易毒品海洛因之事實，已如前認定，尚難以證人汪欣伶此含糊籠統之陳述，推測該通電話即係被告與證人葉家和聯絡交易或交付甲基安非他命；況證人汪欣伶於原審審理中結證稱：只聽聞證人葉家和打電話跟甲○○談還錢的事情云云（見原審卷㈡第64頁），前後所述不一，已難偏採一端，且遍查偵查全卷，亦無該通電話之通訊監察錄音可佐，自難徒憑證人汪欣伶於警詢之含糊不明陳述，遽執為不利於被告之認定。又被告是認曾於95年1 月16日中午至米蘭莊汽車旅館107 號房內找葉家和，核與證人汪欣伶所述相符，而本件查扣之甲基安非他命數量非微，果真係被告於95年1 月15日交付予葉家和，且未及敘明交付原因，則被告既於隔日再與葉家和見面，2 人彼此間何以未釐清交付之原因究係販賣、轉讓或其他，顯悖常情，益見證人葉家和於警詢上開證述，是否與事實相符，亦有可疑。
㈡本件另於被告住處查扣之甲基安非他命吸食器1 組、分裝袋大、中、小、特小型各1 包，惟被告於警詢時已坦白承認其有吸食甲基安非他命之情，而吸食器乃施用毒品者用以施用毒品之工具，分裝袋亦為施用毒品者一般會使用之物品，便於分裝毒品攜帶外出吸食等，是亦難憑前揭扣案物品，據以認定被告有何販賣第二級毒品甚或轉讓第二級毒品之犯行。㈢綜上所述，本件證人葉家和於上開警詢中單一不利於被告之陳述，並無確切補強證據足以證明確與事實相符，自難執為不利被告之認定。本案依檢察官所舉之積極證據，尚無法使本院達到被告確有販賣第二級毒品之確信，是依無罪推定原則，檢察官既無法充分舉證證明被告此部分構成犯罪，自應就被告被訴販賣第二級毒品部分諭知無罪。
四、原審認不能證明被告販賣第二級毒品予葉家和之犯罪，而諭知此部分無罪，經核無違誤。檢察官上訴意旨，以證人葉家和、汪欣伶於警詢時之證述，及扣案甲基安非他命可資為證為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是檢察官此部分之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1 項前段、刑法第11條前段，修正前刑法第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。