108年度台上字第4203號｜刑事：妨害性自主｜裁判日期：109 年 01 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4203號上　訴　人　鍾慶榮選任辯護人　陳韋誠律師黃大中律師張尹嫚律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年2 月19日第二審判決（106 年度侵上訴字第34號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第4068號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載對A 女（姓名年籍資料詳卷）為強制性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯強制性交罪，處有期徒刑4 年6 月部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。三、上訴意旨略稱：㈠原判決認定A 女並非以雙手握住上訴人頸部，然A 女於第一審證稱伊當時係兩隻手同時抓上訴人的脖子等語，已有認定事實與卷證資料不符之違法，且在此情狀下，上訴人有無可能如原判決所認推開A 女手臂並覓得空隙後，仍以重拳毆擊A 女腹部？此有利於上訴人之證據原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。㈡依屏東基督教醫院病歷載稱目前無診視到A 女有腹部紅腫的情形，則A 女是否有被毆擊其腹部，難謂無疑。惟原審未函詢屏東基督教醫院當時採證之情形，亦未函詢相關醫療單位究竟毆擊腹部是否會造成紅腫，原審在無任何醫學根據情況下，逕為不利上訴人之認定，有證據調查未盡、採證違背論理法則及判決理由不備之違法。㈢A 女證稱上訴人有用嘴巴吸吮、親伊的胸部，伊感覺到他射精在伊的右大腿根部及下腹部，伊發現伊的大腿跟下體都有濕濕的等語，原審卻未將案發當日已採證之A 女內褲一併送請鑑定是否留存上訴人之精子細胞或DNA ，且未於判決理由內敘明何以無調查之必要，自有證據調查未盡之違法。又內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對同時於案發日17時20分採集自A 女之左、右乳棉棒及外陰部、陰道深部棉棒鑑定後，何以僅左、右乳棉棒能檢出與上訴人DNA-STR 型別相符，而外陰部、陰道深部棉棒未能檢測出上訴人之精子細胞或DNA ？且鑑定結果亦與鑑定人楊育昕於原審證稱：如果上訴人在體內射精，然後短時間去採證，就可能留下 DNA等語相矛盾。惟原判決未說明所憑理由，逕認不能據此斷定雙方未發生性行為，有判決理由矛盾、不備及違反經驗、論理法則之違法。㈣上訴人自行委託之李錦明儀測服務有限公司施測之測謊鑑定書縱非經法院或檢察官依法囑託，而屬被告以外之人於審判外書面陳述，若符合刑事訴訟法第159 條之5 規定，仍得作證據使用，原審於準備程序未予上訴人及檢察官表示意見機會，亦未說明所憑理由，逕認上開有利於上訴人之測謊鑑定無證據能力，無足供作彈劾證據，有踐行訴訟程序違法、判決理由不備及證據調查未盡之違法。㈤於第一審時，並無財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院該份精神鑑定報告，至原審審理時上訴人至上開鑑定機構鑑定始知患有認知功能障礙之疾病，原審於量刑時未予審酌，亦未於理由中說明，且依行政院衛生署屏東醫院病歷、興安診所病歷、屏東基督教醫院病歷所載，上訴人有認知衰退即輕度認知缺損之狀況，辨識能力可能因此減損，並患有糖尿病、心臟病、憂鬱症等疾病，原審量刑時對以上各情未就上訴人之生活情況依刑法第57條第4 款加以審酌，遽維持第一審之刑度，有理由不備之違法。四、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。且採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。原判決依憑上訴人部分自白（坦承於事實欄所載時、地與A 女發生性交行為及事後A 女即由仲介公司派人接走），A 女於偵查及第一審之證述（指證被害經過），佐以：①證人即A 女於案發後立即用手機聯絡仲介公司之翻譯人員李瑪莉及證人即外勞仲介的行政人員楊○○等人於偵查及第一審之證述。②李瑪莉與A 女手機通訊畫面之翻拍照片。③性侵害事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及卷內相關鑑定報告等證據資料，經綜合判斷，認定A 女之證述可資採信。並敘明：A 女如何無誣陷上訴人之動機；上訴人辯稱與A 女係合意性交、A 女所述前後矛盾及不合理、上訴人自白是受到認知功能的影響，是空想代替事實，實際上並無與A女發生性行為等情，係如何不足採；及採集自A女外陰部、陰道深部棉棒未能檢測出上訴人之精子細胞或 DNA，係如何不足為上訴人有利之認定等旨，因而認定上訴人有本件犯行。以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，所為認斷與經驗法則或論理法則無悖；又 A女固於第一審證稱伊當時係兩隻手同時抓上訴人的脖子等語（見第一審卷一第247頁），惟原審依憑床舖、A女與上訴人相對位置，以及A 女以手抓方式抵抗上訴人，並非持續掐住上訴人頸部不動，上訴人亦自承遭A 女抓傷時，用其右手推開A女的右手，敘明A女並非以雙手握住上訴人頸部，上訴人推開A女手臂後，覓得空隙以拳頭向A女腹部毆擊，與常情無違等情，已說明其證據之取捨，當然即排除A 女上揭不精確之證述，縱未予說明何以不可採之理由，然尚不足以動搖原判決認定A女以手抓上訴人脖子反抗，上訴人即以拳頭毆擊A女肚子1 下之事實，並無上訴意旨㈠所指認定事實與卷證不符及理由不備之違法情形。再原判決並敘明：A 女所指證遭上訴人毆打之部位在胃部，該處因內含臟器而無骨頭，實為人身較為柔軟之處，即使遭到毆擊後未產生皮下出血現象，胃部仍可能因外力衝擊產生痙攣而劇痛，自不能以A 女腹部無紅腫痕跡，即認其事實上未遭上訴人毆打。況李瑪莉於第一審證稱：我在醫院時看到A 女，她一直抽搐一直哭，沒有辦法講話，看起來就是很怕，身體都會抖，她在我家時，還一直說肚子痛，跑到廁所說想要吐等語、楊○○於第一審亦證稱：A 女離開被告家後，情緒很激動，一直哭一直嘔吐，一直說她肚子不舒服、肚子很痛等語。堪認A 女當日離開上訴人住處後仍持續感到腹部疼痛不適。足見A 女此部分所述可信等旨。亦已對上訴人所質疑A 女是否有被上訴人毆擊乙節，說明其證據取捨及依憑，並無上訴意旨㈡所指採證違背論理法則及判決不備理由之違法情形。㈡原判決依鑑定人即刑事警察局生物科本案鑑定人楊育昕於原審之證述，已敘明：採集自A 女外陰部、陰道深部棉棒未能檢測出上訴人之精子細胞或DNA ，並無法進而推認上訴人未在事實欄所示時、地對A 女為性交行為等旨。又楊育昕於原審亦明白證稱：陰性或未檢出，應該說沒有精液不代表沒有性行為等語（見原審卷一第122至123 頁），且於採集自A女之左、右乳棉棒能檢出與上訴人DNA-STR型別相符，乃徵A女指述上訴人親吻其胸部可資採信。三者間並無矛盾，以上各情，並無上訴意旨㈢後段所指有判決理由矛盾、不備或違反經驗、論理法則之違法情形。㈢刑事訴訟法第163 條已揭示調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法；又測謊結果在具備一定嚴格條件下，固具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。原判決依憑上述㈠之證據資料，經綜合判斷認定上訴人本件犯行已臻明確，又卷查上訴人與其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱：「無」（見原審卷二第34頁反面），原審因而未就上訴意旨㈡後段、㈢前段及㈣所指部分為無益之調查，自無上訴意旨此部分所指調查未盡及理由不備之違法等情形。至於上訴人自行接受民間單位「李錦明儀測服務有限公司」之測謊報告，縱原審於理由中未載敘兩造當事人是否同意，逕認係審判外之書面陳述，無足供彈劾證據，固未精確，惟測謊鑑定於施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質之影響，而影響其結果，則其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐，本件原判決已綜合卷證而為事實認定，上訴人自行前往民間公司測謊之結果，而無其他佐證之情形下，顯不足以推翻原判決所認定之事實，並不影響判決之本旨，核與理由不備亦不相當，仍不得執為提起第三審上訴之理由。㈣刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。原判決以第一審已以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款之具體事項而為量刑，並敘明應予維持之原因，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，難指為違法；又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，原審既已審酌上情，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。是此部分，亦無上訴意旨㈤所指判決理由不備之違法情形。五、經核上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍就原判決已說明之事項，再為爭執，或對於事實審法院採證認事之職權行使，持不同之評價及未依卷內資料，任意指摘，或對量刑之職權行使，任指為違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 109 年 1 月 15 日最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄法官段景榕法官鄧振球法官汪梅芬法官吳進發本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 1 月 20 日

最高法院108年度台上字第4203號

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