109年度台聲字第118號｜刑事：家暴妨害性自主等聲請提案大法庭｜裁判日期：110 年 04 月 22 日

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　109年度台聲字第118號聲　請　人　A男（姓名、年籍等資料詳卷）代　理　人　林志忠律師上列聲請人因家暴妨害性自主等案件（本院109年度台上字第2540號），聲請提案予刑事大法庭，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、按法院組織法於民國108年1月4 日修正公布，增訂最高法院應設大法庭，裁判法律爭議，同年7月4日施行。本次修法，明定向大法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請提案」二種。「自行提案」又因提案事由不同，分為「歧異提案」與「原則重要性提案」，前者係「義務提案」，後者為「裁量提案」。「當事人聲請提案」則係為周全當事人程序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使提案之職權；惟不論何種提案，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，方有提案之必要。而在歧異提案，係指在相同事實之前提下，該法律爭議在合議庭受理之案件與先前裁判，均對裁判形成具有必要性，且合議庭採為裁判基礎之法律見解及先前裁判之法律見解分別適用於該法律爭議後，將對法律爭議得出不同之結論，始有提案之義務。又最高法院刑事庭各庭受理第1 項之聲請，認為聲請不合法律上之程式或法律上不應准許，應以裁定駁回之。法院組織法第51條之4第3項亦定有明文。二、本件聲請意旨略以：被告於審判中自行委任鑑定人實施測謊鑑定之鑑定書面報告是否具有證據能力，本院先前裁判，有認為測謊鑑定書面報告性質上屬傳聞證據，僅有依刑事訴訟法第198條、第208條之規定所為之鑑定書面報告，始符合刑事訴訟法第159條第1項後段傳聞法則之例外規定，而得認具有證據能力者（本院108年度台上字第425號判決，下稱甲判決）；有認為測謊鑑定書面報告性質上非屬傳聞證據，鑑定之證據方法不適用普通證人之傳聞排除法則者（本院97年度台上字第1846號判決，下稱乙判決）；有認刑事訴訟法第198 條僅係就偵查或審判中如何選任鑑定人加以規範，非在限定僅審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人所製作之鑑定報告始有證據能力者（本院94年度台非字第283 號判決參照之，下稱丙判決）。司法院於108年5月30日所通過之刑事訴訟法部分條文修正草案中，允許當事人得於審判中自行委任鑑定人，測謊之結果亦得做為爭執供述證據證明力之彈劾證據。聲請人認為足以影響本案裁判結果之法律見解，本院先前裁判之見解尚有歧異，爰聲請提案予刑事大法庭裁判云云。三、本案聲請人於原審自行提出「李錦明儀測服務有限公司」（108年1月14日、108年3月4 日）所出具之「測謊鑑定書」，係用以彈劾聲請人於偵查中自白，及告訴人B 女於偵查中證述之真實性，以示其與告訴人B 女於審判中翻異前詞，改為有利於聲請人之陳述並無不實，惟上開公司並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，原審判決援引甲判決之見解，據以說明系爭「測謊鑑定書」並無刑事訴訟法第159條第1項後段傳聞法則例外規定之適用，認其無證據能力。乙判決關於測謊鑑定所述見解，乃指明由上級檢察官或法務部概括選任鑑定機關，並未違法，無關被告得否自行選任鑑定人。丙判決乃審查於92年1 月14日刑事訴訟法修正酌採英美法系當事人進行主義之精神，排除傳聞證據之新制施行前確定（90年6 月12日）之判決，其旨略為刑事訴訟法於上開日期修正施行前，尚無從依該法第198 條之規定限定僅審判長、受命推事（法官）或檢察官選任之鑑定人所製作之鑑定報告，始有證據能力，不能援用92年1月14日修正刑事訴訟法第159條之立法理由，以案內鑑定分析報告係告訴人自行出資委託鑑定，非法院或檢察官依刑事訴訟法第198條、第206條規定選任鑑定人所為之書面鑑定報告，屬傳聞證據，不具證據能力。足見聲請意旨所執本院先前裁判，前提事實各別，適用之法律規範亦非一致，所持之法律見解間並無矛盾或抵觸；至聲請意旨另舉之刑事訴訟法修正草案亦尚未完成立法程序，尚無規範之效力，俱與歧異提案之要件不合。抑且本合議庭就受理之本案（即本院109 年度台上字第2540號），採為裁判基礎之法律見解，與檢察官以外之當事人得否自行選任鑑定人無涉，揆諸首開說明，無依聲請提案大法庭裁判之義務與必要。四、綜上，本件聲請不應准許，應予駁回。據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。中華民國 110 年 4 月 22 日刑事第二庭審判長法官林勤純法官王梅英法官楊力進法官莊松泉法官蔡新毅本件正本證明與原本無異書記官中華民國 110 年 4 月 29 日

最高法院109年度台聲字第118號

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