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in判決書

最高法院九十四年度台上字第六三九０號

關鍵資訊

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六三九０號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 8號 70之 上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第三一五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十一年度偵字第一四五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定被告甲○○於民國八十六年間，係澎湖縣議會第十三屆縣議員，為依據法令從事公務之人員。因澎湖縣議會於八十六年度，依據台灣省政府訂定之「八十六年度縣市議會預算共同費用編列基準」，每年編列每位縣議員新台幣（下同）十二萬元之會務資料蒐集與整理費，用以支付議員議事運作所需餐費、餽贈禮品等用途。該項費用依澎湖縣議會之內規，須據實檢據核銷。被告為取得該筆款項使用，明知並無實際購物贈人之意思，乃假借職務上之機會，於八十六年七月間某日，前往鄭保國所經營之「光凱電子有限公司」（下稱光凱公司），向不知情之鄭保國表示為餽贈選民，欲購買每只二千五百元，總價十萬元之電子鍋四十只。鄭保國乃應其要求而開立統一發票二十張（每張金額五千元）交與被告（實際並未取貨）。被告乃於同年七月二十三日，以該二十張統一發票，並虛捏呂啟輝、歐康雄、洪萬歷、黃福志、鄭綉惠、陳志剛、歐萬丁、蔡光輝、陳文章、蔡嘉春、薛富隆、許光輝、李大石、顏曾金鳳、許大錠、洪有慶、顏敏雄、顏英俊、許清平、洪榮錦等二十人（下稱呂啟輝等二十人），每人受贈二只電子鍋之名單，一併持交澎湖縣議會不知情之總務組組員廖振輝，而使廖振輝將該不實事項登載於職務上所掌管之公文書請購單上，並製作粘貼憑證及層轉決行等相關核撥程序後，由澎湖縣政府簽發受款人光凱公司，面額十萬元、發票日八十六年七月二十四日，支票號碼ＬＢ0000000之澎湖縣縣庫支 票一張，用以支付光凱公司，由光凱公司於八十六年七月二十五日提示兌領，澎湖縣議會則以會務資料蒐集及整理費暨審查小組工作活動費等業務管理費項目核銷該十萬元，足以生損害於澎湖縣議會關於支付業務管理費管理之正確性及呂啟輝等二十人。嗣被告以受贈者認電子鍋不實用等理由，向光凱公司要求解除買賣契約，鄭保國乃將該十萬元退還被告，被告則以該十萬元用於宴請轄區內之民眾等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告公務員假借職務上之機會，明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。另以公訴意旨略以：被告係澎湖縣議會議員，為依據法令從事公務之人員，明知澎湖縣議會於八十六年度編列每位縣議員十二萬元之會務資料蒐集與管理費、審查小組活動費，須據實檢據核銷，竟意圖為自己不法之所有，並無實際購物贈人之意，利用職務上之機會，於八十六年七月間，向不知情之光凱公司負責人鄭保國佯稱為餽贈選民，欲購買每只二千五百元之電子鍋二十只，鄭保國信以為真，出具統一發票二十張（每張二只電子鍋，金額五千元，二十張共十萬元）交與被告，被告並虛捏呂啟輝等二十人之名單，於八十六年七月二十三日，連同統一發票交與澎湖縣議會總務組之廖振輝，憑以填具請購單，及製作粘貼憑證，層轉相關核銷程序後，由澎湖縣政府簽發十萬元之支票一張支付光凱公司，該支票經光凱公司兌領後，被告即以取銷買賣契約為由，向鄭保國索回該十萬元，因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，不能證明被告犯罪，因公訴人認此部分與被告有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由欄說明：爰審酌被告身為縣議員，．．．．．又「其所得金額非鉅等一切情狀」，量處如主文所示之刑．．．．．（原判決第五頁第三至六行）等情，是否論斷被告除有使公務員登載不實之犯行外，並因本件犯行另獲得不法財物？乃原判決理由復又說明：被告雖未能提出支出餐費數額及憑據，但被告多次之聚餐，十萬元之數額當必用磬，且並無證據可資認定被告有將未用完之金額納入私囊，因認檢察官指被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分，尚屬不能證明，而就該部分不另為無罪之諭知（原判決第七頁第九至十五行）等情，是否論斷被告除有使公務員登載不實之犯行外，並未因本件犯行另獲得不法財物？其理由欄前後之論斷說明，不盡一致，尚有未合。㈡、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本件第一審檢察官指被告所為係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，原審經審理結果，認為僅能證明被告有使公務員登載不實犯行，爰變更檢察官起訴法條（原判決第四頁第二十六至二十八行），改依刑法第一百三十四條、第二百十四條論處。乃原判決理由欄復又說明被告被訴涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物部分，不能證明其犯罪，因公訴意旨認此部分與論罪科刑部分，具有方法結果裁判上一罪之牽連關係，因而不另為無罪之諭知（原判決理由欄五），難謂無理由矛盾之違誤。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於事實欄認定：被告為取得澎湖縣議會會務資料蒐集與整理費，明知並無實際購物贈人之意思，假借職務上之機會而為原判決事實欄所載之犯行（原判決第一頁第二十六至二十八行）；於理由欄論述電子鍋係炊飯之家居用品，每一家庭原均有購置，此為眾所周知之事，故如欲汰舊換新，每一家庭亦僅致贈一只電子鍋，已夠使用，要無同時致贈二只電子鍋之理；援引證人陳丁讚、許大洲相關供述之內容，論斷被告於八十六年七月一日漁民節之前，或漁民節過後十幾天，陳丁讚已對被告表示不用送禮物，改請吃飯即可，而被告仍然於八十六年七月二十三日持購買電子鍋之統一發票，向澎湖縣議會申請核發購買電子鍋致贈呂啟輝等二十人之十萬元價款（原判決理由欄一、㈢）；援引證人即澎湖縣議會會計主任吳麗恂、證人即澎湖縣議會總務主任藍萬豐相關供述之內容，論斷澎湖縣議會當時之內規或慣例，只要是與議事運作有關之聚餐或餽贈而支出之費用，均可報支（原判決理由欄五、㈡）等情，苟屬無訛。則被告如確曾因議事運作而宴請許大洲、許大錠、許清平、薛富隆、許光輝、斯重慶、洪東濤、洪有慶、陳文章、陳永澎、陳長久、王隆郁等人（原判決第六頁第二十三至二十八行），被告既可持相關之聚餐憑證向澎湖縣議會合法報支，其何以明知為違法而仍執意以該非法方式取得該十萬元？被告以上開違法方式取得該十萬元，是否確係用於議事運作有關之聚餐，而宴請許大洲、許大錠、許清平、薛富隆、許光輝、斯重慶、洪東濤、洪有慶、陳文章、陳永澎、陳長久、王隆郁等相關人士，仍非全無疑義，尚待調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，復逕以被告雖未能提出支出餐費數額及憑據，但被告多次之聚餐，十萬元之數額當必用磬，且並無證據可資認定被告有將未用完之金額納入私囊（原判決第七頁第九至十一行）等情，即為有利被告之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十四　年　 十一　 月　 十七　 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 董　明　霈 法官 林　茂　雄 法官 張　祺　祥 法官 呂　永　福 法官 郭　毓　洲 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十四　年　 十一　 月　二十四　日J