一○○年度台上字第一四六九號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 09 月 01 日

最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四六九號上　訴　人　百盈系統科技股份有限公司法定代理人　葉能魁訴訟代理人　侯清治律師被上訴人　台鹽實業股份有限公司法定代理人　洪璽曜訴訟代理人　林瑞成律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十九年七月三十日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十七年度上字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。理由本件上訴人主張：伊於民國九十一年九月二十五日以總價新台幣（下同）三千零二十六萬一千元標得被上訴人所屬生技廠「微生物製劑試驗農場規劃興建案」工程（下稱系爭工程），已依約完成全部工程之施作，並於九十二年十一月十八日取得使用執照，被上訴人竟以工程逾期及施工不符為由，扣抵逾期違約金及扣減工程款，短付三百二十五萬六千二百七十七元，除已判決確定之三十二萬八千八百七十一元本息外，應再給付二百九十二萬七千四百零六元本息等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年十月三十日起加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額本息之請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不服。又原審駁回被上訴人就第一審命給付三十二萬八千八百七十一元本息部分之上訴，被上訴人就該部分已因其不得上訴而告確定，至上訴人就此勝訴併為上訴部分，本院另以裁定駁回其上訴）。被上訴人則以：上訴人逾期完工，伊依約得自工程款中扣抵違約金二百六十五萬九千八百五十四元。另被上訴人施工項目與契約不符，應追減工程款等語，資為抗辯。原審將第一審所為命被上訴人給付超過三十二萬八千八百七十一元即二百九十二萬七千四百零六元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：兩造於九十一年九月二十五日就系爭工程訂立工程契約書。約定：契約金額採價金總額結算，含稅價額為三千零二十六萬一千元，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。上訴人已經完工並取得使用執照，且受領工程款二千六百六十九萬九千一百二十三元，另兩造訂立本件契約時，預定建物所坐落土地之地目為「養」等事實，均為兩造所不爭。又依兩造工程技術規範約定，上訴人於簽約時起四十日內即應著手進行建築設計細部規劃，而兩造簽約後，被上訴人即申請重新鑑界，上訴人業於九十一年十月二十九日取得鑑界後複丈成果圖及完成建築物面積計算表，其於同年十一月一日送交建築設計規劃書，尚無完整之申請建築執照資料，直至同年月十三日其協力建築師事務所始提供完整圖面資料，被上訴人於同年十二月十九日完成系爭工程基地地目變更為乙種建築用地，上訴人於同年月三十日再向地政機關申請鑑界，於九十二年一月六日取得複丈成果圖及地籍圖，乃上訴人於簽約後至取得地籍圖之期間，已完成整地、地質鑽探、規劃建築設計，足認「地目變更」與否？僅影響嗣後建築執照之申請，並不影響系爭土地現場整地及設計規劃，而土地「複丈成果圖」之功能僅在確定建築基地範園，其上並無「地目」之記載，上訴人在取得複丈成果圖之前，並無在系爭土地上開始動工建造之行為，其主張依建築法第二十五條規定，在未正式取得建築執照前不得施工建造，而建築執照又非地籍圖及土地登記謄本等文件無法申請，且因地目記載不符須再鑑界，自簽約翌日起至取得複丈成果圖時止之一百零三日不應計入工期等語，超過被上訴人同意之三十七日期間（即自九十一年十一月十三日提供完整圖面資料之日起至九十一年十二月十九日完成地目變更間）不計入工期部分，不足採信。次依工程技術規範約定，系爭工程農場房舍及溫室之規劃設計、申請建築執照、整地、興建、監造及取得使用執照等事項，皆為上訴人應負責之內容，除主管機關有審核延誤且有證明之情事外，其餘日數，均應計入工期之內。查兩造工程契約書僅約定「消防設備應符合相關法規」，究應設置何種符合法規之消防設備？係屬上訴人本於專業應達成之事項，而上訴人設計使用之消防設備係簡易消防設備，因與台南市消防局審查意見相左，乃向中央主管機關申請解釋，依工程技術規範之規定，此申請中央主管機關解釋期間，本應計入使用執照取得時程內，且依台南市消防局函覆內容，該局審查過程並無延誤，台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定意見，亦同此見解，上訴人主張消防圖說審查不計工期應按三十七日計算，超過被上訴人同意工期十五日部分，洵無可採。又系爭工程，㈠出貨碼頭區變更設計修改含附液位開關及沉水馬達；㈡隔熱牆油漆並加設腳板；㈢屋頂隔熱浪板加裝隔熱泡棉；㈣增設陰井三座等四項工作，均非原來設計，而係因應被上訴人於工程協調會議中提出要求而施作，自應增加工期或增加工程款，參酌土木技師公會鑑定意見，上述㈠至㈣項工程，應增加工期依序為二天、二天、二天及三天，合計九天；參酌台灣省建築師公會（下稱建築師公會）鑑定意見，上述㈠至㈡項工程，應追加工程款依序為一萬二千元、一萬五千元，合計二萬七千元，加計百分之十管理費及利潤項目及百分之五稅金，合計應追加工程款三萬一千一百八十五元，至屋頂隔熱浪板增加隔熱泡棉，因所增加費用五萬四千九百十二元，已列入工程結算金額之內並已給付完畢，無須再為給付，增設陰井三座部分，依土木技師公會鑑定意見，因變更後費用會更便宜，不應追加費用。此外，上訴人未施作項目應追減金額，包括產製設備前置等待區不足八萬元、公用設備避雷針未施作追減三萬三千三百三十三元、上訴人未全程派人監造追減監造費六萬五千六百七十二元及溫室四周水溝未施作隔柵板部分追減十九萬八千八百二十五元，累計為三十七萬七千八百三十元加計百分之十之管理費及利潤項目，再加計稅金百分之五，合計應追減工程款為四十三萬六千三百九十四元。按工程契約第七條約定：「履約期限為契約簽約日後一百八十日（以日曆天計算，星期日、國定假日或其他休息日等係全部計入）內完成農場房舍，溫室建造及設備製作安裝，並於契約簽定日後二百三十日曆天取得使用執照及正式用水、用電」，該一百八十日曆天加計被上訴人同意不計入及追加工期項目及日數為五十日（包括地目變更三十七日、建照審議七日、春節假期六日），及前述工程設計變更應追加工期九日，於九十二年五月二十二日屆至；該二百三十日曆天加計除上開五十九日外，應再加計不計入工期之十七日（包括颱風二日及前述不計工期之消防設備圖審議十五日），共計七十六日，於九十二年七月二十八日屆至。再工程契約書第十五條第八項：上訴人如有逾期完工之情事，被上訴人得按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算逾期違約金，並自工程款中予以扣抵。而被上訴人係依農場建築開始施工、設備進場完工、溫室建築完工、農場房舍建築完工、完成設備安裝及相關設施完工及取得使用執照等階段付款，依上開標準，各階段完工日期，除取得使用執照期限為九十二年七月二十八日外，其餘均應為九十二年五月二十二日。查農場建築開始施工項目，上訴人於九十二年八月七日完工，逾期七十七日，依每日扣款金額一千五百十三元（契約金額一百五十一萬三千零五十元之千分之一）計算，逾期違約金為十一萬六千五百零一元；設備進場項目，上訴人於同年八月十四日完工，逾期八十四日，依每日扣款金額六千零五十二元（契約金額六百零五萬二千二百元之千分之一）計算，逾期違約金為五十萬八千三百六十八元；溫室建築完成施工項目，上訴人於同年九月十九日完工，逾期一百二十日，依每日扣款金額三千零二十六元（契約金額三百零二萬六千一百元之千分之一）計算，逾期違約金為三十六萬三千一百二十元；農場房舍建築完成施工項目，上訴人於同年十月二十日完工，逾期一百四十八日，依每日扣款金額六千零五十二元（契約金額六百零五萬二千二百元之千分之一）計算，逾期違約金為八十九萬五千六百九十六元；完成設備安裝及相關設施完工項目，上訴人於同年九月二十七日完工，逾期一百二十八日，依每日扣款金額六千零五十二元（契約金額六百零五萬二千二百元之千分之一）計算，逾期違約金為七十七萬四千六百五十六元；取得使用執照項目，上訴人於同年十一月十七日完成，逾期一百十二日，依每日扣款金額一千五百十三元（契約金額一百五十一萬三千零五十元之千分之一）計算，逾期違約金為十六萬九千四百五十六元。則被上訴人得扣除工程款之逾期違約金，總計為二百八十二萬七千七百九十七元。茲系爭工程契約總額為三千零二十六萬一千元，經前述追加及追減工程款增減帳後，工程款金額為二千九百八十五萬五千七百九十一元，扣除逾期違約金，被上訴人應給付工程款二千七百零二萬七千九百九十四元，其已給付二千六百六十九萬九千一百二十三元，上訴人尚得請求三十二萬八千八百七十一元，逾該金額即二百九十二萬七千四百零六元之本息部分，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採與否？法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。因此，法院於分別囑託數機關或團體就同一鑑定事項為鑑定時，如該數機關或團體就同一鑑定事項所為鑑定意見不同，或提出之鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者，自應命各該機關或團體所指定之人到場說明，經法院訊問或當事人發問，使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後再為適當完全辯論，必待透過上述程序，依自由心證判斷事實之真偽，所踐行之調查證據程序始得謂為合法。查本件第一審係囑託建築師公會鑑定，第二審則囑託土木技師公會鑑定，各該鑑定機關關於地目變更、消防設備圖審議及工程設計變更應不計工期或追加工期與工程設計變更應追加工程款所表示之鑑定意見迥異，乃原審未命建築師公會及土木技師公會指定之人到場說明，所踐行之調查證據程序，已難謂合，復未說明建築師公會關於不計工期或追加工期及與土木技師公會就追加工程款數額不符之鑑定意見何以不足採之理由，遽依土木技師公會鑑定意見而為不利上訴人之認定，並有判決不備理由之違法。又養殖用地非經用地變更為建築用地，無法申請廠房用途之建造執照，為兩造所不爭，且系爭契約簽訂時，系爭工程基地地目原為「養」，而非建地，上訴人於九十一年十一月十三日已提出得申請建造執照之完整圖面資料，被上訴人卻遲至九十一年十二月十九日始完成地目變更為「建」，亦為原審所確定之事實。則上訴人主張非有變更地目後之地籍圖及土地登記謄本等文件，無法申請建造執照，以及被上訴人何時將地目已變更之事實通知上訴人，俾上訴人申請地目變更後之地籍圖以便申請建造執照等節，自攸關因地目變更致上訴人不能進行工作之期間，原審就此未遑詳為深究，逕為判決，亦嫌速斷。其次，依台南市消防局函覆第一審法院關於本件消防圖審查經過係略稱：上訴人於九十二年六月五日申請消防圖審查，．．因業者所委託之設計者（指上訴人）認定用途與審查認知意見分歧，．．經溝通協調由設計者函請內政部消防署申請釋義，於同年六月三十日內政部消防署釋示應設之消防安全設備，該案復於同年七月十五日掛號，且經本局承辦人員於七月二十一日審查完成云云（見一審卷㈢一一一頁），依該函顯示，倘上訴人於九十二年六月五日與同年七月二十一日申請送審之消防圖說相同，僅因台南市消防局審查人員法規認知不同，經內政部消防署釋示後，即得通過該消防圖審查，則該消防圖說審查之延宕可否歸責於上訴人而計算其違約金，殊非無再進一步推求之餘地。再者，系爭契約第三條係約定：系爭工程之契約金額採價金總額結算，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減。查上訴人於原審就被上訴人指其未施作溫室四周水溝柵板一節，已具狀予以否認（原審卷二三一頁），原審卻認上訴人就未施作溫室四周水溝隔柵板，並不爭執（見原判決第二四頁倒數第八行），所為認定事實即與卷內資料不符，且上訴人縱未施作，依上開約定，是否屬得增減價金範圍？尤待釐清。上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中華民國一○○ 年九月一日最高法院民事第七庭審判長法官顏南全法官林大洋法官鄭傑夫法官吳麗女法官鄭雅萍本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○○ 年九月十四日Ｅ

最高法院一○○年度台上字第一四六九號

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