102年度重訴字第31號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：102 年 12 月 02 日

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 102年度重訴字第31號聲　請　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳榮德選任辯護人　戴文進律師被　　　告　林文雄指定辯護人　本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第13725 號、第19461 號），本院判決如下：主文陳榮德未經許可持有空氣槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。又未經許可販賣槍枝主要組成零件，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表三所示之物及如附表二所示改造槍枝中之金屬槍管共貳支均沒收。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、附表三所示之物及如附表二所示改造槍枝中之金屬槍管共貳支均沒收。林文雄未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑陸年拾月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，扣案如附表二所示之物均沒收。事實一、陳榮德明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例管制槍枝，未經許可，不得非法持有。其於民國86年間，為於看顧檳榔園之際用以防身，而基於未經許可，持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於同年間某日，在屏東縣枋寮鄉住處附近某處，以新臺幣（下同）6,000 元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年友人，購買如附表一編號一所示具殺傷力之空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），並自斯時起未經許可持有之，嗣為供所持空氣槍擊發之用，再於同年間某日，在臺灣地區某不詳地點，購買如附表一編號二所示為供擊發上開空氣槍使用之小型高壓氣體碳鋼瓶19瓶及金屬彈丸1 盒。嗣於102 年9 月17日下午約4 時許，經警持拘票在屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號前拘獲，並於同日下午5 時25分許，經其同意搜索其位於屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號3 樓住處之房間，並扣得如附表一所示之物，而查悉上情。二、林文雄明知槍枝主要組成零件及可發射子彈具有殺傷力之槍枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、販賣；陳榮德明知槍枝主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、販賣。詎林文雄於102 年6 月4 日，在「露天拍賣」網站上，以帳號「chank1229 」刊登販賣槍枝（無證據證明該槍枝具殺傷力）之訊息，並閱得同為網路賣家之陳嘉勛於「露天拍賣」網站上所留之行動電話資訊後，即發送訊息向陳嘉勛索取其即時通帳號，並於同日在網路上以即時通暱稱「單身才是幸福林」結識斯時正在桃園縣桃園市○○路000 號「力曜網咖」內，以即時通暱稱「mark720215」上網之陳嘉勛，林文雄並以視訊向陳嘉勛展示金屬管1 支，以此方式向陳嘉勛表達其可販賣具殺傷力之客製化槍枝之訊息。陳嘉勛見狀，旋即通報警方，員警立刻前往前開「力曜網咖」拍攝前開對話之畫面，並要求陳嘉勛配合警方佯裝為願意介紹槍枝買家之中間人，並持續與林文雄聯絡，陳嘉勛遂應允配合之，並向林文雄表達有買家欲購買槍枝之意。嗣林文雄為製造槍枝供其本身販賣之用，竟即基於未經許可製造槍枝主要組成零件及製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，先於102 年6 月4 日至102 年6 月14日之間某日，在高雄市六和夜市附近某「允泰模型」店內，購買不具殺傷力之仿步槍製造之槍枝（下稱步槍）、仿半自動手槍製造之槍枝（下稱手槍）各1 枝，並將該步槍、手槍之槍管拆卸後，先於102 年6 月14日下午5 時許前之某時，以手機Line之通訊軟體與陳榮德所持用之行動電話門號0000000000號約定見面時、地，並於10 2年6 月14日下午5 時許，在屏東縣新埤鄉○○路0 號之「屏鵝新埤全家便利商店」前，將前開步槍、手槍之槍管交付與陳榮德，以每支5,000 元之代價要求陳榮德製造相同尺寸而屬槍枝主要組成零件之金屬槍管2 支。陳榮德竟即基於未經許可與林文雄共同製造槍枝主要組成零件之犯意聯絡，暨販賣槍枝主要組成零件予林文雄之犯意，於102 年6 月17日晚間6 時許，在其所經營之「嘉德企業社」位於屏東縣枋寮鄉○○路000 巷00○0 號之工廠內，以游標卡尺測量該2 支槍管之尺寸後，將細部圖示繪製於筆記本之內頁1 張上，隨後即將原為直條狀之中碳鋼材料，以銑刀（扣案標籤編號2 ）將之洗為具初步槍管造型之「F 」形狀，再以銑刀（扣案標籤編號25、26）將該「F 」型中碳鋼洗出成槍座細部，復以車床機器將該中碳鋼方形部位洗成圓形以做為槍管，隨後將9.1 釐米銑刀（扣案標籤編號22）固定於車床機械上、並將圓形中碳鋼固定在機臺上方，並啟動機器將中碳鋼貫穿成打通之槍管，以此方式接續製作屬槍枝主要組成零件之步槍、手槍金屬槍管各1 支，嗣並於102 年6 月19日凌晨約1 時許，在前開「屏鵝新埤全家便利商店」前，以1 萬元之代價將該槍管2 支販賣予林文雄，林文雄並先行支付價金5,000 元與陳榮德，並另向陳榮德表示欠款5,000 元後付。林文雄取得前開金屬槍管2 支後，旋在臺灣地區某不詳處所，以將前述步槍、手槍分別換裝前揭土造金屬槍管之方式，製造如附表二編號一所示仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造步槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）；附表二編號二所示仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）各1 枝。期間，林文雄於102 年6 月17日至6 月19日上午，持續以即時通與陳嘉勛聯繫販賣具殺傷力之改造槍枝之事宜，嗣於102 年6 月19日上午某時，雙方約定販賣如附表二所示改造槍枝2 枝之價格為60萬元，陳嘉勛並依員警之指示，約定交易地點為桃園縣蘆竹鄉○○路0 段000 號臺茂購物中心前，林文雄即於同日攜帶如附表二所示槍枝2 枝，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車北上，途中並在臺中市○○○道0 號中山高速公路中清交流道搭載不知情之友人蔡依真（另經檢察官為不起訴處分）同行。其後，林文雄於同日晚間8 時30分許抵達前開約定地點，並搭載在該處等候之陳嘉勛，陳嘉勛上車後，林文雄隨即將如附表二編號2 所示改造手槍1 枝先行交付陳嘉勛，陳嘉勛檢視並拆解上開槍枝，認該槍枝應具殺傷力後，旋即撥打電話與佯裝為槍枝買家之員警聯繫，嗣經員警指示，陳嘉勛即要求林文雄駕車前往其位於桃園縣桃園市○○○路0 號8 樓901 室之租屋處，佯裝欲取彈試射。林文雄不疑有他，駕車搭載陳嘉勛前往上址後，陳嘉勛即藉詞下車取彈欲行試射而離開，林文雄旋為據報到場之警員當場查獲而未販賣得逞，並扣得如附表二所示改造槍枝2 枝。嗣經林文雄供出如附表二所示改造槍枝內之金屬槍管共2 支之來源均為陳榮德，經警於102 年9 月17日下午約4 時許，持拘票在屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號前將陳榮德拘獲，復於同日下午4 時7 分許搜索「嘉德企業社」位於屏東縣枋寮鄉○○路000 巷00○0 號之工廠，並扣得陳榮德所有供其製造屬槍枝主要組成零件之金屬槍管所用之游標卡尺1 支、銑刀4 支（扣案標籤編號2 、22、25、26）、車床機器1 臺，陳榮德所有供其與林文雄聯絡本件製造、販賣槍枝主要組成零件犯行所用之行動電話1 支及其配用之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，及與本案無關之銑刀22支（扣案標籤編號1 、3 至21、23、24）、鉸刀13支、中碳鋼29支；再於同日下午5 時25分許，經陳榮德同意搜索屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號3 樓房間，並扣得陳榮德所有內頁繪有供其製造槍枝主要組成零件所用之槍管尺寸圖示之筆記本1 本，始悉上情。三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、證據能力部分一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。又按按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上仍屬證人（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照），查本件陳榮德、林文雄雖同為本案被告，然公訴人援引各該被告於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為其餘被告犯行之證據，則就各該被告而言，其餘被告之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，而為證人地位之證言，是陳榮德、林文雄此等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬審判外之陳述，故亦須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形。經查：（一）證人陳榮德、陳嘉勛於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告林文雄而言；證人林文雄於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告陳榮德而言，固均屬傳聞證據，惟證人陳榮德自稱係於事實欄二所示時、地，受林文雄之委託，以每支槍管5,000 元之代價，製造嗣經林文雄換裝於如附表二所示槍枝上之金屬槍管共2 支，並僅曾收得5,000 元價金之人；證人林文雄自稱係於事實欄二所示時、地，以每支槍管5,000 元之代價，要求陳榮德製造嗣經其換裝於如附表二所示槍枝上之金屬槍管共2 支，並僅曾支付5,000 元價金之人；證人陳嘉勛自稱係於事實欄二所示時、地，應員警之要求與被告林文雄聯繫，並佯裝向林文雄以60萬元之價格購買如附表二所示槍枝之人，是依渠等之陳述乃分別親身見聞本件犯行之全部或一部，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自均得為證據。（二）證人陳榮德、陳嘉勛於警詢中所為供述，對被告林文雄而言；證人林文雄於警詢中所為供述，對被告陳榮德而言，亦均屬傳聞證據，惟前開警詢過程均查無違法取證之瑕疵存在，上開證人於警詢中之供述係出於其自由意志。又被告陳榮德、林文雄及各該被告之選任、指定辯護人於本院準備程序中，就上開證人於警詢中供述之證據能力均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌證人陳榮德、林文雄、陳嘉勛之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，業如前述，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。二、本件於事實欄一所示部分所引用之陳榮德自願受搜索同意書（搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號）及該次之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，刑案現場及扣案物照片、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及其所附之桃園縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照片、桃園縣政府警察局102 年9 月23日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及扣案如附表一所示空氣槍1 枝、二氧化碳鋼瓶19瓶及金屬彈丸1 盒；於事實欄二部分所引用之陳榮德自願受搜索同意書（搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路000 巷00○0 號）及該次之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單；陳榮德自願受搜索同意書（搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號）及該次之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；刑案現場照片及扣案物照片；林文雄之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、勘察現場相片；林文雄以帳號「chank1229 」在「露天拍賣」網站上張貼販賣槍枝資訊之網頁列印資料；扣案如附表二所示槍枝之桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及其所附之槍枝初步檢視照片；102 年6 月4 日證人陳嘉勛在桃園縣桃園市○○路000 號「力曜網咖」內，與暱稱為『單身才是幸福林』之被告林文雄視訊及對話畫面之翻拍照片；陳嘉勛、林文雄於102 年6 月17日及6 月18日之即時通通話內容列印資料；林文雄涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案之桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照片；內政部警政署刑事警察局102 年6 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及扣案如附表二所示改造槍枝2 枝等證據，檢察官、被告陳榮德、林文雄及各該被告之選任、指定辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。乙、認定犯罪事實之依據及理由一、事實欄一部分（一）上揭犯罪事實，業據被告陳榮德於警詢、檢察官訊問時及本院審理中坦承不諱，並有陳榮德之自願受搜索同意書（搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號）及該次之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，刑案現場及扣案物照片、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及其所附之桃園縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照片各1 份在卷可稽。又扣案如附表一編號一所示空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），經送桃園縣政府警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，可發射直徑約6mm 之金屬彈丸，槍長約90cm、高約25cm，槍管內襯金屬管，經以直徑約5.98 mm 、重量約0.88g 之金屬彈丸測試3 次，其單位面積動能分別為53.0 1、50.16 、48.29 焦耳/ 平方公分。另如附表一編號二所示扣案二氧化碳鋼瓶19瓶，經鑑定結果認均係小型高壓氣體鋼瓶；扣案金屬彈丸1 盒，經鑑定結果認均係直徑約6mm 之金屬彈丸，此有桃園縣政府警察局102 年9 月23日桃警鑑字第0000000000號槍彈鑑定書在卷可佐。又依上開槍彈鑑定書所附之殺傷力之相關數據所載：「一、殺傷力之定義：依據司法院秘書長81年6 月11秘臺廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力的相關數據：（一）依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。（二）本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。（三）美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」，堪認扣案如附表一編號一所示空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）發射彈丸單位面積動能已逾足以穿入人體皮肉層之標準，而具有殺傷力至明。而被告陳榮德於檢察官訊問時，亦曾供稱：「（檢察官問：該空氣槍可以打什麼？）那是以前我在顧檳榔園，用來防身用的，因為檳榔會被偷割，我之前有試射過，就是打保特瓶，應該可以打穿。」、「（檢察官問：既然可以用來防身，表示可以用來打人？）空氣槍聲音有點大聲，對人射擊人應該會受傷。（檢察官問：受怎樣的傷？）應該會流血吧。（檢察官問：你怎麼知道會流血？）BB彈打就會流血了，何況是鋼珠。」、「（檢察官問：那為何你認為你這支空氣槍打出去會流血，是不是因為你打保特瓶的結果，認為這樣射出去射在人身上會流血？）可以這麼說。」等語明確，足認被告陳榮德對本案查扣之空氣槍1 枝具有殺傷力一情，其主觀上有所認知無疑。綜上，足認被告陳榮德前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。二、事實欄二部分（一）上揭犯罪事實，業據被告陳榮德、林文雄於警詢、檢察官訊問時及本院審理中坦承不諱，被告陳榮德之部分，核與證人即共同被告林文雄於警詢及檢察官訊問時證述情節相符；被告林文雄之部分，核與證人即共同被告陳榮德、證人即佯裝槍枝買家介紹人之陳嘉勛於警詢及檢察官訊問時證述情節一致。又被告林文雄為警於前述時、地扣得之如附表二所示槍枝2 枝，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認如附表二編號一所示槍枝1 枝係仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造步槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表二編號二所示槍枝1 枝係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局102 年6 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按，此外復有如附表二所示之物扣案可稽，是如附表二所示槍枝2 枝均屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，自堪認定。另按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號判決意旨參照），是被告林文雄於事實欄二所示時、地，將其委託陳榮德製造業經貫通之金屬槍管2 支，分別換裝於其自「允泰模型」購得之仿步槍製造之槍枝、仿半自動手槍製造之槍枝上而改造之，以此方式製作如附表二所示具殺傷力之改造步槍、改造手槍各1 枝，此舉自屬於製造行為無訛。另查，槍枝之槍管業經內政部依法於86年11月24日以臺（86）內警字第0000000 號公告為槍枝之主要組成零件，又槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4 條第1 項各款之規定自明；且其中第1 、2 款包括之槍砲、彈藥主要組成零件，其無法供組成槍砲、彈藥之用者，則不在此限，同條第2 項並定有明文。由是，主要組成零件之管制範圍，應以該零件自始即供製造具殺傷力之管制槍枝使用，且為主要部分者為限。經查，被告陳榮德自承如附表二所示改造槍枝2 枝內之金屬槍管，均係其於事實欄二所示時、地，以每支5,000 元之代價製造並販賣與林文雄無訛，是前開金屬槍管2 支嗣既經林文雄組裝至如附表二所示改造槍枝2 枝內，而附表二所示改造槍枝2 枝經鑑定結果，均認係屬具殺傷力之槍枝，是被告陳榮德所製作可供組成具有殺傷力之改造槍枝之金屬槍管2 支，自屬槍枝主要組成零件，殆無疑義。此外，並有陳榮德之自願受搜索同意書（搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路000 巷00○0 號）及該次之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單；陳榮德之自願受搜索同意書（搜索處所：屏東縣枋寮鄉○○路00巷00號）及該次之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；刑案現場照片及扣案物照片；林文雄之桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、勘察現場相片；林文雄以帳號「chank1229 」在「露天拍賣」網站上張貼販賣槍枝資訊之網頁列印資料；扣案如附表二所示槍枝之桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表及其所附之槍枝初步檢視照片；102 年6 月4 日證人陳嘉勛在桃園縣桃園市○○路000 號「力曜網咖」內，與暱稱為『單身才是幸福林』之被告林文雄視訊及對話畫面之翻拍照片；陳嘉勛、林文雄於102 年6 月17日及6 月18日之即時通通話內容列印資料；林文雄涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案之桃園縣政府警察局槍枝初步檢視照片等件附卷可稽，另有如附表三所示之物扣案足憑。綜上，足認被告陳榮德、林文雄前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。（二）復按學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法（最高法院97年度臺上字第1882號判決意旨參照）。又於「誘捕偵查」之情形，因購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將行為人誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以未遂（最高法院90年度臺上字第7030號判決意旨參照）。查本案被告林文雄係出於自己之決意，而向陳嘉勛表達可販售具殺傷力之客製化槍枝之意，經陳嘉勛報警處理後，配合警方佯稱為可介紹槍枝買家之中間人，並與被告林文雄相約交貨取槍等情，均據本院認定如前，是本案非屬陷害教唆之情形，應係警員透過陳嘉勛利用俗稱釣魚之誘捕偵查之辦案技巧而查獲本案，則陳嘉勛既無實際買受本案改造槍枝之本意，依上開最高法院判決意旨以觀，就被告林文雄所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝乙節，僅能論以未遂犯罪無疑。三、綜上所述，本件事證明確，被告陳榮德、林文雄犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。四、按未經許可持有具殺傷力之空氣槍者，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其犯罪之完結，須繼續至持有、寄藏行為終了時為止（最高法院88年度臺上字第7012號、4608號判決意旨可資參照）。是被告陳榮德雖於86年間某日起，即向某真實姓名年籍不詳之成年男子購入而持有如附表一編號一所示之空氣槍，而槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，並自94年1 月28日生效施行，刑法部分條文亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，惟被告陳榮德持有前開槍枝之行為終了時既在槍砲彈藥刀械管制條例及刑法修正後之102 年9 月17日，自應適用裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法處斷，無新舊法比較問題，合先敘明。五、核被告陳榮德於事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有空氣槍罪；於事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1 項之未經許可製造槍枝主要組成零件罪、同條項之未經許可販賣槍枝主要組成零件罪。被告林文雄於事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；同條例第8 條第5 項、第1 項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪。被告陳榮德於事實欄一所示之86年間某日，未經主管機關許可而購得扣案如附表一編號一所示具殺傷力之空氣槍1 支，繼而非法持有迨員警搜索查獲為止之長期持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，屬單純一罪。被告陳榮德於事實欄二所示時、地未經許可製造屬槍枝主要組成零件之金屬槍管2 支之數行為；被告林文雄於事實欄二所示時、地，未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造步槍、手槍各1 枝之數行為，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參照最高法院86年度臺上字第3295號判例），是被告陳榮德製造前揭金屬槍管2 支、被告林文雄製造前述改造槍枝2 枝，各係為接續犯而僅分別成立未經許可製造槍枝主要組成零件罪1 罪、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪1 罪。被告陳榮德就其於事實欄二所犯未經許可製造槍枝主要組成零件之犯行，與被告林文雄間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳榮德製造、販賣槍枝主要組成零件前後持有之低度行為，及林文雄製造槍枝主要組成零件後持有之低度行為，各為渠等製造、販賣槍枝主要組成零件之高度行為所吸收；被告林文雄製造屬於槍枝主要組成零件之金屬槍管之行為，係欲供製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝所用，為製造改造槍枝之前階段行為，應為後階段之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之行為所吸收；被告林文雄製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝前後持有該槍枝之低度行為，為其製造、販賣槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪。又按未經許可販賣槍枝，係侵害社會法益之罪，同時販賣種類相同之槍枝，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照）。是被告林文雄於事實欄二所示時、地，同時販賣如附表二所示改造槍枝2 枝未遂，應僅成立未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪1 罪。另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。被告陳榮德所犯未經許可製造槍枝主要組成零件罪及未經許可販賣槍枝主要組成零件罪，均係侵害一社會法益，又被告陳榮德未經許可製造屬槍枝主要組成零件之金屬槍管2 支之目的，原即係在將之販賣與林文雄，而被告陳榮德嗣並確於其製造金屬槍管後之持有該金屬槍管2 支之期間內，將該金屬槍管2 支持往販賣與林文雄，是被告陳榮德所犯未經許可製造槍枝主要組成零件罪、未經許可販賣槍枝主要組成零件罪2 罪間，具有低度之未經許可持有槍枝主要組成零件之行為局部同一性，是法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之未經許可販賣槍枝主要組成零件罪處斷。被告林文雄所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪，亦均係侵害一社會法益，又被告林文雄未經許可製造具殺傷力之改造槍枝2 枝之目的，原即係在將之販賣與陳嘉勛，而被告林文雄嗣並確於其製造具殺傷力之改造槍枝後持有該改造槍枝2 枝之期間內，將該改造槍枝2 枝持往販賣與陳嘉勛，是被告林文雄所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪2 罪間，具有低度之持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之行為局部同一性，是法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，又被告林文雄製造具殺傷力之改造槍枝之目的在販賣，其製造完成後，復已著手販賣，雖販賣之行為尚屬未遂，但就使具殺傷力之槍枝流入市面而對社會治安造成之危害程度而言，顯較諸單純製造具殺傷力之槍枝之行為，與實害更為貼近，綜合前開情節以觀，自以販賣未遂之情節較重，是自應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝未遂罪處斷。被告陳榮德所犯未經許可持有空氣槍罪及未經許可販賣槍枝主要組成零件罪2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告林文雄於事實欄二所示時、地，與配合員警而佯稱為可介紹槍枝賣家之中間人之陳嘉勛約定販賣如附表二所示改造槍枝2 枝之交貨時間、地點，且已於約定時、地將如附表二編號二所示改造槍枝取出並交付陳嘉勛檢視，是被告林文雄業已著手實行販賣如附表二所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，然因陳嘉勛自始並無買受之真意，致被告林文雄未能實際移轉如附表二所示改造槍枝之所有權，而未能遂行犯罪，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告林文雄就其所犯如事實欄二所示之罪，於偵查及審判中均自白，並就其持以改造如附表二所示槍枝之金屬槍管2 支之來源均係陳榮德一節供述明確，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第4 項之規定減輕其刑，並遞減輕之。爰審酌被告陳榮德未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，且持有之期間甚長，具有威脅社會治安之危險性，惟被告陳榮德未曾持該空氣槍另為其他暴力犯罪或重大犯行，惡性尚非甚鉅，所持有空氣槍之數量復僅1 枝；又槍枝主要組成零件及具有殺傷力之槍枝，均屬對社會治安有所危害之危險之物品，被告陳榮德漠視法令，製造金屬槍管2 支並販賣與林文雄，對社會治安潛藏之危害非輕，而被告林文雄前業曾因犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經本院以97年度訴字第999 號刑事判決判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣2,000 元折算1 日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，竟猶再次製造具殺傷力之槍枝並持以販賣，顯不思悛悔，對社會治安及他人身體、生命安全潛藏之危害甚鉅，惟念渠2 人犯後均坦承不諱、態度尚佳，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，復就宣告之罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準，及就被告陳榮德之部分定其應執行之刑如主文第一項所示，復就所定罰金部分之執行刑諭知易服勞役之折算標準。五、沒收部分（一）被告陳榮德部分 1、扣案如附表一編號一所示之具殺傷力空氣槍1 枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告陳榮德所犯未經許可持有空氣槍罪所宣告之主刑項下諭知沒收。 2、扣案如附表一編號二所示之小型高壓氣體鋼瓶19瓶、金屬彈丸1 盒，業據被告陳榮德供承為其所有，且係供其所持有之如附表一編號一所示空氣槍擊發之用。參以扣案如附表一編號一所示空氣槍殺傷力之最終實現，除需裝置高壓氣體鋼瓶於空氣槍之上，以使該空氣槍轉化高壓氣體而賦予適用之彈丸足以穿透人體皮肉層之動能外，倘無適用彈丸用供擊發，亦絕無從對人體產生實害結果；反之，倘有適用彈丸用供擊發，甚經瞄準人體射擊，其危險性亦絕非單純持有空氣槍可比擬，甚且極可能產生一定之實害結果，是顯均係被告所有供上開空氣槍擊發以造成殺傷力之物，均屬被告陳榮德所有供犯本件事實欄一所示犯行所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告陳榮德所犯未經許可持有空氣槍罪所宣告之主刑項下，併予諭知沒收。 3、扣案如附表三所示游標卡尺1 支、銑刀4 支（扣案標籤編號2 、22、25、26）、車床機器1 臺及繪有金屬槍管尺寸圖示之筆記本內頁1 張，均屬被告陳榮德所有供其於事實欄二所示時、地製造嗣供販賣之用而屬槍枝主要組成零件之金屬槍管2 支所用之物，業據被告陳榮德於警詢及本院審理中分別陳明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告陳榮德所犯未經許可販賣槍枝主要組成零件罪所宣告之主刑項下諭知沒收。 4、扣案如附表二所示改造槍枝2 枝中之金屬槍管共2 支，係被告陳榮德於事實欄二所示時、地製造並販賣與林文雄之槍枝主要組成零件，為違禁物，不問屬犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告陳榮德所犯未經許可販賣槍枝主要組成零件罪所宣告之主刑項下諭知沒收。 5、扣案如附表四編號一至編號四所示鉸刀13支、中碳鋼29支、銑刀22支（扣案標籤編號1 、3 至21、23、24）及筆記本1 本（其中載有槍管樣式尺寸之筆記本內頁1 張除外），核無證據證明與被告陳榮德所犯本件未經許可販賣槍枝主要組成零件罪有何關聯，自不予宣告沒收。扣案如附表四編號五所示行動電話1 支及其配用之門號0000000000號SIM 卡1 張，雖係被告陳榮德所有供其與林文雄聯絡本件製造、販賣槍枝主要組成零件犯行所用之物，業據被告陳榮德供承在卷，惟該行動電話亦為被告陳榮德平時對外聯絡使用，且究非直接供其製造金屬槍管所用之工具，爰不予宣告沒收。（二）被告林文雄部分 1、扣案如附表二所示仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造步槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 枝；仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告林文雄所犯未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝未遂罪所宣告之主刑項下諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第4 項、第5 項、第13條第1 項、第18條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2 項、第42條第3 項、第5 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官彭盛智到庭執行職務中華民國 102 年 12 月 2 日刑事第十六庭審判長法官游紅桃法官劉淑玲法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應負繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。書記官王小萍中華民國 102 年 12 月 3 日附表一： ┌──┬────────────┬──────────┐│編號│ 扣案物品名稱 │ 備註 │├──┼────────────┼──────────┤│ 一 │可發射金屬具有殺傷力之空│鑑定結果：認係氣體動││ │氣槍1 枝（槍枝管制編號：│力式槍枝，以小型高壓││ │桃鑑0000000000號）。 │氣體鋼瓶為發射動力，││ │ │可發射直徑約6mm 之金││ │ │屬彈丸，槍長約90cm、││ │ │高約25cm，槍管內襯金││ │ │屬管。經以直徑約5.98││ │ │mm、重量約0.88g 之金││ │ │屬彈丸測試3 次，其單││ │ │位面積動能分別為53.0││ │ │1 、50.16 、48.29 焦││ │ │耳/ 平方公分，均逾足││ │ │以穿入人體皮肉層之標││ │ │準。 │├──┼────────────┼──────────┤│ 二 │小型高壓氣體鋼瓶19瓶、金│用於附表一編號一之空││ │屬彈丸1 盒。 │氣槍，以實現該空氣槍││ │ │之殺傷力。 │└──┴────────────┴──────────┘附表二： ┌──┬────────────┬───┬──────┐ │編號│扣案物 │ 數量 │鑑定結果 │ ├──┼────────────┼───┼──────┤ │ 一 │仿步槍製造之槍枝，換裝土│ 1枝 │擊發功能正常│ │ │造金屬槍管而成之改造步槍│ │，可供擊發適│ │ │（含彈匣1 個，槍枝管制編│ │用子彈使用，│ │ │號：0000000000號）。 │ │認具殺傷力。│ ├──┼────────────┼───┼──────┤ │ 二 │仿半自動手槍製造之槍枝，│ 1枝 │擊發功能正常│ │ │換裝土造金屬槍管而成之改│ │，可供擊發適│ │ │造手槍（含彈匣1 個，槍枝│ │用子彈使用，│ │ │管制編號：0000000000號）│ │認具殺傷力。│ │ │。 │ │ │ └──┴────────────┴───┴──────┘ 附表三： ┌──┬────────────┬──────────┐ │編號│扣案物 │備註 │ ├──┼────────────┼──────────┤ │ 一 │游標卡尺1 支 │被告陳榮德所有供其於│├──┼────────────┤事實欄二所示時、地製││ 二 │銑刀4 支（扣案標籤編號2 │造嗣供販賣之用而屬槍││ │、22、25、26） │枝主要組成零件之金屬│├──┼────────────┤槍管2 支所用之物。 ││ 三 │車床機器1 臺 │ │├──┼────────────┤ ││ 四 │繪有金屬槍管樣式尺寸之筆│ ││ │記本內頁1 張 │ │└──┴────────────┴──────────┘ 附表四： ┌──┬────────────┬──────────┐ │編號│扣案物 │備註 │ ├──┼────────────┼──────────┤ │ 一 │鉸刀13支 │核無證據證明與被告陳│├──┼────────────┤榮德所犯本件未經許可││ 二 │中碳鋼29支 │販賣槍枝主要組成零件│├──┼────────────┤罪有關。 ││ 三 │銑刀22支（扣案標籤編號1 │ ││ │、3 至21、23、24） │ │├──┼────────────┤ ││ 四 │筆記本1 本（其中繪有金屬│ ││ │槍管樣式尺寸之筆記本內頁│ ││ │1張除外） │ │├──┼────────────┼──────────┤ │ 五 │行動電話1 支及其所配用之│被告陳榮德所有供其與││ │門號0000000000號SIM 卡1 │林文雄聯絡本件製造、││ │張 │販賣槍枝主要組成零件││ │ │犯行所用之物。 │└──┴────────────┴──────────┘

臺灣桃園地方法院102年度重訴字第31號

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