要旨
刑法於其他法令有刑罰之規定亦適用之者，係以總則為限，觀於該法第十一條前段之規定，至為明瞭，而刑法第一百三十四條，則係規定於該法之分則編，故辦理兵役人員，強迫不應徵集之壯丁使服兵役，除應成立妨害兵役治罪條例第六條第一項之罪，應依該條項處斷外，不應依刑法第一百三十四條加重其刑。
案由
最高法院刑事判例 三十三年上字第五八○號上 訴 人 舒純青 舒海彬 上列上訴人等因妨害兵役案件，不服四川高等法院第三分院中華民國三十二年七月三日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於舒海彬罪刑部分撤銷。 舒海彬共同強迫不應徵集之壯丁使服兵役，處有期徒刑五年。 舒純青之上訴駁回。
理由
按上訴於第三審法院之上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，應於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，否則第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十四條第一項、第三百七十六條、第三百八十七條著有明文。本件上訴人舒純青因妨害兵役案不服原審判決，於民國三十二年七月十四日提起上訴，其書狀內並未敘述上訴之理由，自其翌日起算計至同年月二十四日，其補提理由書之期間即已屆滿，乃竟延至同年八月十九日始補提理由書於原審法院，逾期將近一月，即使其提起上訴後於補提理由書之期間內曾聲請抄錄判決全文，但此項全文該舒純青所委託之人係於同年八月二日向原法院收發處領去（見原法院覆本院公函），自其翌日起算扣至同年八月十二日亦已期滿，其補提理由書，仍係逾期，依照上述說明，舒純青之上訴自在應予駁回之列。次查，原判決認定上訴人舒海彬係充瀘縣○○鄉第○保之隊附，聽從該保保長（即上訴人舒純青）之指揮令，派保丁多人，於民國三十一年七月二十七日（即廢曆六月十五日），將不應徵集之壯丁向德全捕送，該保辦公處並由舒純青囑令楊澤軒補具報告，捏稱向德全係屬漏丁，旋即據以解送該管○○鄉公所轉送服役等情，係以舒海彬、舒純青之自白及胥德元、舒秉鈞、徐憲章、楊澤軒之證言，暨○○鄉鄉長龔叔琴向瀘縣地方法院檢察處所遞之呈文，為其所憑之證據。至舒海彬辯稱向德全係舒純青直接飭派，舒運光等將其捕獲解送鄉公所轉送服役，與伊無干，有舒玉林知情可質云云。原審以質之舒玉林所述雖無不符，但核與其在第一審之自白前後自相牴牾，足徵舒玉林之述詞顯係虛偽，不足憑信。又舒海彬所提出前○○鄉鄉長龔叔琴之白稟，雖為其有利益之陳述，但此項白稟核與該龔叔琴於在職期內向瀘縣地方法院檢察處所遞之呈文內容迥異，所蓋私章亦前後不同，顯有偽造之嫌，亦屬無可採取，已於判決理由內詳予闡明。舒海彬上訴意旨略謂：舒玉林係民之遠房侄子已出五服，但係舒純青之堂侄未出五服，且係舒純青之高足弟子，從伊讀書二載有師徒關係，按關係說舒玉林與舒純青較民為近，且舒純青主張與舒玉林挾有嫌怨，究竟有何嫌怨，空言主張，不足採也等語，就採證上指摘原判決不當。本院核閱卷宗，被害人向德全確係不應徵集之壯丁，亦非漏丁，業經胥德元、舒秉鈞、徐憲章、楊澤軒一致供明，亦為舒海彬所不否認，該舒海彬在原審對於捕送向德全使服兵役之事雖堅不自承，但查，第一審向舒海彬訊以：「向德全是否你去捉的呢？」據答：「是舒純青喊我派兵去捉，我就派舒純青的弟弟舒運光率兵六名去捉的。」對於捕送向德全使服兵役之事已供認不諱，核與其在偵查中之陳述罔不一致，並有該管○○鄉鄉長龔叔琴向瀘縣地方法院檢察處所遞之呈文，足資佐證，足徵該舒海彬之自白委與事實相符，自堪採為罪證。至舒玉林供稱向德全係舒純青囑令舒運光邀同伊等將其捕獲云云，核與舒海彬在第一審之自白既屬不符，自無可採，原審根據上述供證，認舒海彬應負擔共同強迫不應徵集之壯丁使服兵役之罪責，尚非無見。上訴意旨指摘之點，殊難成立。惟查，妨害兵役治罪條例第六條之罪，其犯罪主體原以辦理兵役人員為限，故辦兵役人員強迫不應徵集之壯丁使服兵役，除應成立該條第一項前段之罪外，不應再依刑法第一百三十四條之規定加重其刑。且查刑法於其他法令有刑罰之規定亦適用之者，係以總則為限，觀於該法第十一條前段之規定，至為明瞭，而刑法第一百三十四條，則係規定於該法之分則編，尤無適用於其他刑罰法令之理，原審以舒海彬之捕送向德全使服兵役，係假借職務上之權力，適用刑法第一百三十四條之規定，加重其刑至二分之一，揆之首開說明，顯係違法。舒海彬上訴意旨雖未指摘及此，但對於確定事實援用法令之當否，為第三審法院得依職權調查之事項，原判決用法既有未當，自應由本院將其關於舒海彬罪刑部分撤銷，並予改判，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條，妨害兵役治罪條例第六條第一項前段，刑事訴訟法第三百八十七條，判決如主文。 中 華 民 國 三十三 年 四 月 二十一 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
