要旨
主張地上權時效取得之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有土地，若依其占有所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效期間不能開始進行，自不得本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，請求登記為地上權人。
案由
最高法院民事判決 八十五年度台上字第七一○號上 訴 人 李 莊 德 陳 梅 月 潘 百 琪 黃 相 欽 何 慶 德 李 莊 印 李 許 端 呂 正 妹 林張豐美 黃 健 二 吳 三 益 徐 阿 呅 邱林秀蓮 連 黃 雪 姜 貴 珍 劉 仁 龍 張 色 米 李吳月霞 吳 松 吉 吳李玉豐 孫汪寶希 被 上訴 人 蔡盧阿娘 高盧麗容 許 敏 惠 許 敏 信 葉 錫 胤 右當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年六月六日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第二○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：訴外人李姚輝、許天城等於民國五十五年間，在被上訴人所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段五一之八及五一之一八號土地上興建四樓公寓式住宅，伊分別買受如原判決附表所示之建物及基地，於五十八年間蓋建完成，已由出賣人將房屋連同基地交付與伊，惟遲未辦理土地所有權移轉登記。至六十一年九月間，該訴外人雖稱土地已分割完畢即將辦理所有權移轉登記云云，要求結清買賣價款，詎仍未辦理。伊因而覺悟無從取得系爭基地之所有權，即放棄以所有之意思占有系爭基地，改為以行使地上權之意思占有，迄今已逾二十二年，依法得請求登記為地上權人。被上訴人於伊占有系爭基地期間從不提出異議，卻於八十二年間突對伊訴請返還土地，伊依法向地政機關提出登記地上權之申請，竟遭地政機關以涉及私權為由而駁回伊之申請等情，求為確認上訴人李莊德、陳梅月、潘百琪、黃相欽、何慶德、李莊印、李許端、呂正妹、林張豐美在被上訴人五一之一八號土地有地上權及其登記請求權存在；上訴人李莊印、李許端、呂正妹、林張豐美、黃健二、吳三益、徐阿呅、邱林秀蓮、連黃雪、姜貴珍、劉仁龍、張色米、李吳月霞、吳松吉、吳李玉豐、孫汪寶希在被上訴人五一之八號土地有地上權及其登記請求權存在之判決。 被上訴人蔡盧阿娘、高盧麗容、許敏惠、許敏信則以：伊從未同意任何人在系爭土地上建築房屋。上訴人於台灣板橋地方法院八十二年度訴字第一一一四號伊請求其等返還無權占有土地事件中，尚辯稱系爭土地係其於五十五年間向建商買得，並於其調查證據聲請狀及言詞辯論準備書狀均一再陳明向建商買受云云。足證上訴人占有之土地係本於買賣法律關係出賣人之交付，其主張以行使地上權之意思占有系爭土地，要無足取等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：如原判決附表所示之房屋為各上訴人所有，分別占用被上訴人所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段五一之一八及五一之八號土地，被上訴人蔡盧阿娘、高盧麗容於八十二年九月間向台灣板橋地方法院起訴請求上訴人返還無權占有土地，上訴人辯稱因時效取得地上權，並向台北縣三重地政事務所申請登記為地上權人，遭地政機關以涉及私權為由予以駁回等情，為兩造所不爭。查被上訴人既先於八十二年九月間向法院起訴請求上訴人返還其占有之系爭土地，上訴人係在後之八十三年二月三日始向地政機關提出登記地上權之申請，並遭駁回，則上訴人尚未依法登記為地上權人，即難謂其地上權已存在。故上訴人訴請確認其地上權存在，並非正當，不應准許。次查主張地上權時效取得之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有土地，若依其占有所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效期間不能開始進行，自不得本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，請求登記為地上權人。上訴人固自陳其於五十八年間占有系爭土地時係本於所有之意思，至六十一年九月間知無從取得系爭土地之所有權，乃改為以行使地上權之意思而占有土地云云，惟為被上訴人所否認，而其所提出建商致上訴人黃健二之通知書，依其所載文意，僅能證明建商要求黃健二給付尾款，並開始辦理產權過戶而已，尚不能據以證明上訴人已變更以行使地上權之意思占有系爭土地。上訴人復未能提出其他證據，以證明其已變更以行使地上權之意思占有土地，其主張因時效取得地上權登記請求權，亦無可採。況上訴人於八十二年十月間在台灣板橋地方法院八十二年度訴字第一一一四號被上訴人蔡盧阿娘等訴求上訴人返還無權占有土地事件審理時，猶一再主張系爭土地係向建商買受，占有土地係本於買賣之法律關係所受之交付等語，顯係以所有之意思占有系爭土地，其訴請確認在系爭土地上有地上權及其登記請求權存在，均非有據，為其心證所由得。復說明對於上訴人所舉證人許天城、林愛治證言之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人既主張其於五十八年間占有被上訴人所有土地，係因向訴外人李姚輝等買受其所建之房屋所致，即係以所有權之意思占有，至六十一年間始改變為以行使地上權之意思而占有云云，依法自應就所主張有利於己之變更為行使地上權之意思占有系爭土地之事實，負舉證責任。原審依調查證據之結果，認定上訴人就上開有利於己之事實不能舉證證明，而為其敗訴判決，並無違背法令之可言。上訴論旨，仍爭論其已因時效取得地上權，並就原審採證認事之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 五 日最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日Ｅ
