要旨
被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約 (買賣契約) 之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第二百四十九條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第二百四十九條第四款規定之適用。
案由
最高法院民事判決 九十三年度台上字第四四一號上 訴 人 楊隆榮 鄭明男 陳正雄 褚進發 陳有義 陳有平 陳斌鍾 陳斌鈞 共 同 訴訟代理人 魏錦芳律師 被 上訴 人 太隆汽車股份有限公司 法定代理人 張秉賢 訴訟代理人 郭嵩山律師 右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更（二）字第二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：伊於民國八十四年七月十三日與上訴人簽訂「土地買賣訂金收據」，約定以總價金新台幣（下同）一億九千零六十五萬元，向上訴人買受坐落台北市北投區○○段○○段六一五、六一六之一號土地二筆（下稱系爭土地），除給付定金三百萬元外，並約定於同年七月二十日前簽訂正式買賣契約；嗣雙方因上訴人是否須清除系爭土地之地上物、地下物，騰空交付土地等契約必要之點，未能達成意思之合致，乃未簽訂本約。兩造未能訂立本約，既屬不可歸責於雙方之事由，上訴人即應類推適用民法第二百四十九條第四款規定返還該定金等情，求為命上訴人返還三百萬元及自八十五年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（超過上述利息部分，已由原審駁回被上訴人之訴確定）。 上訴人則以：兩造簽訂「土地買賣訂金收據」時，已約定系爭土地按現狀點交，伊可不負排除系爭土地地上物、地下物之義務；被上訴人因資金不足，無力付款，始藉詞拒絕簽訂本約。伊對之解除契約，沒收定金，要無不合等語，資為抗辯。 原審以：買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。兩造雖就買賣之標的物即系爭土地及買賣價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、系爭土地之交付等事項，均未為約定，單憑八十四年七月十三日簽訂之「土地買賣訂金收據」之內容，尚不能據以履行而達成訂約之目的，且兩造復於收據中訂明「八十四年七月二十日以前再簽訂正式合約」，顯見系爭「土地買賣訂金收據」僅屬買賣預約，而非買賣本約。參諸系爭土地原所有人孫鐵漢於七十七年間為興建資訊大樓，曾於系爭土地開挖地下一至三層之預疊樁施工等地基工程，造成損鄰事件。而上訴人於八十三年間向台灣士林地方法院標買系爭土地時，其拍賣公告又已載明：「拍定後不點交，本件拍賣土地，七十八年二月三日假扣押查封時已挖有地基，拍定人自行處理」，上訴人乃於八十五年間對訴外人即在系爭土地地下施作安全支撐工程之德春企業股份有限公司（下稱德春公司）提起確認該公司置於系爭土地之型鋼所有權不存在之訴，經判決上訴人敗訴確定。嗣德春公司亦以上訴人楊隆榮於八十五年九月三日起，連續僱工在系爭土地整地，將地下室一、二、三層之基礎工程填土，涉嫌毀損該公司所有鋼版樁等為由，提起告訴等情，足認如何清理系爭土地地下現存型鋼等營造物、如何避免因工程施工造成鄰房損害，暨如何排除德春公司對該型鋼之權利，誠屬系爭土地買賣本約能否成立之重要點，尚有待兩造之合意。上訴人所舉證人陳春銘、黃文郎既未能證明兩造合意以現狀點交，即見兩造間就如何點交之重要爭點，顯未達成合意，致系爭土地之買賣本約未能成立。該如何點交之爭點之不能合意，導致買賣預約之目的（簽訂本約）不能達成，係屬不可歸責於雙方之事由，被上訴人以上訴人給付不能或給付遲延為由，所為解除系爭買賣預約之意思表示，雖因欠缺歸責原因而不生解除效力，然被上訴人仍得依民法第二百四十九條第四款規定請求上訴人返還系爭定金。被上訴人據以請求上訴人返還已交付之定金三百萬元及自訴狀繕本送達翌日即八十五年七月十三日起至清償日止，加計之法定遲延利息，為有理由。因就上開本息部分，維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴。經核於法並無違誤。查被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第二百四十九條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第二百四十九條第四款規定之適用。又系爭屬於預約之「土地買賣訂金收據」中有關「逾期或甲方（被上訴人）不買，訂（定）金沒收」之約定，係指因可歸責於被上訴人之事由而逾期或不買之情形。該「可歸責於」被上訴人之約定，於本件為「不可歸責於雙方」之事由並不適用。上訴論旨，徒執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日最高法院民事第七庭 審判長法官 蘇 茂 秋 法官 朱 建 男 法官 蘇 達 志 法官 陳 碧 玉 法官 沈 方 維 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
