要旨
行政訴訟法第 273 條第 1 項但書所謂「當事人已依上訴主張其事由」，係指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言。並此規定係基於原確定判決雖有本條項各款情形之一，惟如當事人已依上訴主張其事由者，因其事由已受上訴法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張。故如其上訴係因不合法被駁回，因未受上級審法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。 參考法條：行政訴訟法 第 273 條
案由
最高行政法院判決 97年度判字第650號上 訴 人 ○○玻璃有限公司 代 表 人 朱○○ 被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局 代 表 人 趙○○ 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國95年7 月26日臺中高等行政法院95年度再字第13號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於民國86年8 月至87年6 月銷售貨物，金額分別為86年新臺幣（下同）2,989 萬0,185 元、87年6,087 萬 4,704 元，未依規定開立統一發票致漏報銷售額，經臺中市稅捐稽徵處核定補徵營業稅453 萬8,244 元，並依行為時營業稅法第51 條 第3 款規定，按所漏稅額處以5 倍罰鍰 2,269 萬1,200 元（計至百元止）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院94年訴字第454 號判決（下稱再審前第一審判決）駁回，復經本院95年度裁字第433 號裁定（下稱原確定裁定）駁回上訴而告確定。上訴人猶不服，以再審前第一審判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 、13款再審事由，提起再審之訴，遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴意旨略以：再審前第一審判決未依職權調查下列證據：⒈對於上訴人提出之臺中縣調查站不法取證抗辯，未予調查即率採為裁判之基礎。⒉未依職權命被上訴人提出當時核算或推計上訴人營業額之原始資料重新調查證據。⒊未傳訊為上訴人設計電腦軟體之李○○到庭作證，以證明卷附之產品銷售日報表係測試用報表。⒋臺中縣調查站所為陳國建之調查筆錄，經陳國建提出不法取證之抗辯，卻未調查該筆錄是否與事實相符等情，有消極不適用行政訴訟法第 133條規定，而構成行政訴訟法第273 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由。另上訴人發現當時臺中縣調查站查扣之證物中，「營業收入（現金部分）登記簿」為空白之登記簿，再審前第一審判決竟引為裁判之基礎，故有行政訴訟法第273 條第1 項第13款當事人發見未經斟酌之證物，且如受斟酌可受較有利裁判之再審事由。而聲明求為廢棄再審前第一審判決並撤銷訴願決定及原處分。 三、被上訴人則以：上訴人實際銷售日報表所登載資料，經原處分機關臺中市稅捐稽徵處人員逐筆與上訴人當期申報數核對計算，並經上訴人實際負責人陳國建確認，有陳國建簽認之上訴人86、87年度實際銷售與申報金額對照表可稽，上訴人一再爭執，實不可採等語，資為抗辯。 四、原審判決駁回上訴人再審之訴，係以：（一）上訴人係主張再審前第一審判決未依職權調查證據，消極不適用行政訴訟法第133 條之規定，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。然上訴人所稱再審前第一審判決「未依職權調查事實」之違法事由，於上訴人對於再審前第一審判決上訴時均已知悉，並均已於上訴時主張其事由，有其上訴理由狀附原確定裁定卷可稽，依行政訴訟法第273 條第1 項但書規定，此部分再審之訴為無理由，應予駁回。（二）上訴人係主張當時臺中縣調查站查扣之證物中有1 本「營業收入（現金部分）登記簿」為空白之登記簿，為其所發現再審前第一審判決未斟酌之證物，而有行政訴訟法第273 條第1 項第13款再審事由。然所查扣之證物編號肆，固為「營業收入（現金部分）登記簿」，但該登記簿並非空白未記載之證物，核與上訴人所述不符。此外，依扣押明細表及被上訴人提出之臺中縣調查站移送之全部證物，亦無上訴人所謂「空白未記載之營業收入（現金部分）登記簿」存在，上訴人所述自難憑信，是本件並無上訴人所述「發見未經斟酌之證物」之情形存在。況縱有另本空白「營業收入（現金部分）登記簿」存在，惟再審前第一審判決係認原處分機關係以實際查得之資料核算上訴人自86年8 月至87年6 月之銷售額，則所謂空白之「營業收入（現金部分）登記簿」如經斟酌，亦不足以動搖再審前第一審判決之基礎，不能認為該證物如經斟酌可受較有利益之裁判。至上訴人所述「遍觀全案所有卷證資料並無再審前第一審判決所稱之分類帳及日記帳或上訴人所稱之營業收入（現金部分）登記簿」，核非行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定再審事由之事項等語，資為論據。 五、本院按：行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所稱「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，業經本院著有62 年 判字第610 號判例可循。而依司法院釋字第177 號解釋，確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，雖亦屬行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所稱適用法規顯有錯誤範圍。但並不包括事實審法院認定事實錯誤及漏未斟酌證據之情形。又行政訴訟法第273 條第1 項但書所謂「當事人已依上訴主張其事由」，係指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言。並此規定係基於原確定判決雖有本條項各款情形之一，惟如當事人已依上訴主張其事由者，因其事由已受上訴法院之審酌，自不許復以再審之方式更為主張。故如其上訴係因不合法被駁回，因未受上級審法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。經查：上訴人對再審前第一審判決提起之上訴，係經原確定裁定以其未具體指摘再審前第一審判決有如何之違背法令，認其上訴不合法予以駁回，並未為實體上之審判。上訴人原依上訴主張之事由，既未受上級審法院實體審判，依上開所述，即無行政訴訟法第273 條第1 項但書規定之適用。惟因上訴人係以再審前第一審判決未依職權調查證據，屬消極不適用行政訴訟法第133 條規定，主張再審前第一審判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由；然其所稱再審前第一審判決未依職權調查證據之情，無非係就再審前第一審判決之證據取捨及事實認定事項為爭議，實質上即主張再審前第一審判決有認定事實錯誤情事，則依上開所述，核與行政訴訟法第273 條第1 項第1 款所稱之適用法規顯有錯誤有間，故上訴人據以主張有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款再審事由，自無足採。至原審認上訴人對再審前第一審判決提起上訴時，業已主張有上開適用法規顯有錯誤事由，不得再援引該事由提起再審之訴，所持理由雖有未洽，惟依上訴人再審訴狀所主張之前揭事由，既不合於行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，而顯無再審理由，則原審就此部分以判決駁回之結論即無二致，應予維持。另上訴意旨就原審判決關於行政訴訟法第273 條第1 項第13款再審事由部分論斷之指摘，無非係就原審已詳為論斷之本件並無上訴人所稱發見未經斟酌之「證物」，且縱認有該證物，亦無從使上訴人可受較有利益裁判之事實認定及證據取捨事項，再執陳詞為爭議，核無可採。其餘上訴意旨，則係就再審前第一審判決之證據取捨及事實認定事項再為爭執，然依上開所述，上訴人本件再審之訴，既因與再審要件不合，而無再審理由，故上訴意旨針對再審前第一審判決是否違法之爭執，本院即無予以審究之必要。綜上所述，原審判決駁回上訴人再審之訴，尚無不合。上訴論旨，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255 條第 1項、第98條第1 項前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日 最高行政法院第二庭 審判長法官 高 啟 燦 法官 鄭 忠 仁 法官 黃 淑 玲 法官 廖 宏 明 法官 楊 惠 欽 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中 華 民 國 97 年 6 月 30 日書記官 張 雅 琴
