要旨
所謂專利面詢程序，乃主管機關審查人員為辦理發明、新型及新式樣專利之審查、舉發審查、延長發明專利權舉發及依職權撤銷專利權之處理，為瞭解案情及迅速確實審查專利案之需而為。是故專利案之面詢既在求程序之順暢進行，並無排除其他有助案情瞭解之人士參與程序，所以參與專利案面詢，顯非專利代理人本諸專業始得進行之業務，與專利師法第 9 條第 1 款至第 3 款列舉業務涉及專利權得喪變更及實施範圍，應本諸專利職識專業始得進行之業務有別。又參與者如非受申請人委任辦理專利申請之專利代理人，雖參與面詢程序仍難認其係執行性質相當於專利師法第9 條所定之專利業務。 （裁判要旨內容由法源資訊整理）
案由
最高行政法院判決 99年度判字第773號上 訴 人 經濟部智慧財產局 代 表 人 王美花 被 上訴 人 甘克迪 訴訟代理人 張哲倫 律師 上列當事人間有關核發證明事務事件，上訴人對於中華民國98年1月14日臺北高等行政法院97年度訴字第2489號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、被上訴人於民國（下同）97年5月19日備具「專利代理人資歷證明文件申請書」，檢附其實際擔任專利實體審查工作2年以上之服務證明影本，並填列其以代理人身分具名代理之第86109394、88106133、88118320、95127340及96106590號等專利案件，向上訴人智慧財產局申請核發「專利代理人資歷證明文件」，俾得依專利師法第35條申請專利師考試全部科目免試。案經上訴人審查，以前揭申請書所列第86109394、88106133、88118320號等3件為代理面詢；第95127340、96106590號分別於95年、96年始具名代理，被上訴人於94年1月11日以前未具名代理專利案件，故無法證明被上訴人於97年1月11日專利師法施行前，從事專利師法第9條所定業務3年以上，乃於97年5月30日以（97）智專一（一）15169字第09720280800號函為「不予受理」之處分（下稱原處分）。被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，經原審法院將訴願決定及原處分均撤銷，並命上訴人作成准予核發之處分，上訴人不服，提起上訴。 二、被上訴人起訴主張：上訴人於89年10月31日所公告之「經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點」（下稱專利案面詢作業要點）第4條規定，得出席面詢之人，僅限於下列四種資格之人員：①原處分機關官員；②申請人或其專利代理人；③異議人、被異議人或其專利代理人；④舉發人、被舉發人或其專利代理人。另根據同條規定，其他有關人員經上訴人許可者，僅能「列席」，尚無資格「出席」。是以，被上訴人在該版本之「專利案面詢作業要點」有效施行期間確實曾以專利代理人身分辦理面詢業務，確屬專利師法第9條第4款所規定「其他依專利法令規定之專利業務」，應已符合專利師法第35條的免試資格云云，故求為撤銷訴願決定及原處分，併命上訴人應作成「准予核發專利代理人資歷證明文件」處分之判決。 三、上訴人在原審答辯則以：依專利法第48條、第71條（第72條、第108條、第122條及第129條分別準用第71條），固規定申請人得至專利專責機關面詢，然依上訴人95年11月24日經授字第09520030990號修正發布之「專利案面詢作業要點」第4點「得出席面詢之人員如下：（一）與專利審查有關之本局人員。…（五）其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。…」由此可知，對於得出席面詢之人員，不僅以申請人或代理人為限，其他與本案有關之人員亦得出席或列席；且上訴人97年1月10日智專字第09712100021號函，就代理申請人申請面詢是否屬專利師法第9條所定之業務，於其說明欄五亦載有「…。至於代理申請人閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9條所定之業務。」準此，被上訴人於92年7月23日、93年8月20日分別代理第86109394號及第88106133號申請案之面詢行為，均非屬專利師法第9條所定之業務範圍，則即不足證明被上訴人從事專利師法第9條所定業務已達3年以上，則上訴人否准被上訴人申請發給專利代理人資歷證明文件，於法即無不合等語，資為抗辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：關於「專利案面詢作業要點」，依上訴人於89年10月31日所公告之版本，其第4條規定，得出席面詢之人，僅限於下列四種資格之人員：①原處分機關官員；②申請人或其專利代理人；③異議人、被異議人或其專利代理人；④舉發人、被舉發人或其專利代理人（見本院卷第22至24頁）。至於其他有關人員經上訴人許可者，僅能「列席」，尚無資格「出席」。故得代理「出席」面詢之人，當以專利代理人為限。本件被上訴人於92年7月23日、93年8月20日分別代理第86109394號及第88106133號申請案之面詢，依其面詢時間，自應適用89年10月31日所公告之版本，而非上訴人95年11月24日經授字第09520030990號修正發布之「專利案面詢作業要點」，此亦為上訴人所不爭執。則被上訴人主張其當時係以專利代理人之身分「出席」，自屬可採。上訴人依95年11月24日經授字第09520030990號修正發布之新版本，主張代理面詢出席不以專利代理人為限，則不可採。又關於「面詢」，係屬專利法令所定事項，被上訴人於92年7月23日、93年8月20日既以專利代理人之身分代理「出席」面詢，自屬從事專利師法第9條所定業務。至上訴人稱：依上訴人97年1月10日智專字第09712100021號函，代理面詢，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，因此，該代理行為亦非專利師法第9條所定之業務云云。惟上訴人97年1月10日智專字第09712100021號函示意旨，其所謂「代理面詢並無資格限制」，係本於上訴人95年11月24日經授字第09520030990號修正發布之「專利案面詢作業要點」新版本，本件既應適用89年10月31日所公告之舊版本，其代理出席面詢自非無資格限制等詞，為其判斷之基礎。 五、本院按： ㈠按專利師法第1條規定：「為維護專利申請人之權益，強化從事專利業務專業人員之管理，建立專利師制度，特制定本法。」核其立法理由乃以專利法第11條第4項業已明定「專利師之資格及管理，另以法律定之；法律未制定前，代理人資格之取得、撤銷、廢止及其管理規則，由主管機關定之。」政府為配合推動知識經濟、發展相關產業及建構保護智慧財產權之優質環境，以達成「推動專業服務」、「建立證照制度」、「強化專利師管理」及「保護專利申請人」之目標，遂制定專利師法。而「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：一、公務人員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」乃憲法第86條及專門職業及技術人員考試法第2條所明定；於96年7月11日總統華總一義字第09600089611號令制定公布，並自公布後六個月施行之專利師法第3條第1項且規定：「中華民國國民經專利師考試及格，並依本法領有專利師證書者，得充任專利師。」可知專利師法之制定施行，其目的係規劃將「專利師」納入專門職業及技術人員之範圍，藉考試方式定其資格，以達確保執業品質之目的，進而保障專利申請人之權益。 ㈡次按「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。」專門職業及技術人員考試法第16條第1項定有明文，故上述專利師法第35條第1項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6條，即據此定有免試之資歷要件，此種減免應試科目之規定，使未經考試者與經考試及格者，同時取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故應屬立法者將專利師業務納為專門職業時，為同時顧及保障制度建立前既存業已從事同類業務者之權益，所設計之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得以訓代考，取得專利師資格，此觀諸專利師法第35條第2項規定此項免試之規定，限於該法施行後一年內申請自明。又經就專利師法第35條第1項所列各款法條結構之文義觀之，其可適用之「身分資格」限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第9條所定業務特定年限以上」之資歷要件，是以此項經歷應係經立法者審酌，足認與經考試及格之專利師資歷相當，始賦予免試之利益，亦即專利師既屬專門職業人員，其執行業務之特色，乃重在獨立依其專業知識，忠實執行受任事務，並就其處理事務之判斷，負擔法律上之責任，且有「具名」之特徵，故專利師法有關免試資歷之規定，自應符合限於先前資歷已具備前述專利師之執業特徵，始能謂與免試目的具有重要關聯性。 ㈢復依專利師法第9條規定，有關專利師之業務範圍係有：1、專利之申請事項；2、專利之異議、舉發事項；3、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項；4、其他依專利法令規定之專利業務等4款業務。而該條第1款至第3款之列舉關於專利事項，應依專利法之相關規定為之；專利法第11條規定：「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。在中華民國境內，無住所或營業所者，申請專利及辦理專利有關事項，應委任代理人辦理之。代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」依此規定專利業務若非由當事人以自己名義為之，即應由專利師具名代理申辦，專利法施行細則第8條第1項亦明定：「申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理之權限及送達處所。」（93年4月7日修正前為第7條第1項）。而該條第4款規定既係補充前3款列舉規定所未及涵蓋之專利業務，解釋上自應參照列舉之3款規定，從嚴解釋，始符立法旨趣。故專利師法第35條第1項所謂「從事專利師法第9條所定業務」，應係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記、特許或與專利申請、異議等程序相當之專利業務實施方屬之。 ㈣所謂專利面詢程序，乃經濟部智慧財產局審查人員為辦理發明、新型及新式樣專利之審查、舉發審查、延長發明專利權舉發及依職權撤銷專利權之處理（專利法第48條、第71條、第72條、第108條、第122條及第129條規定參照），為瞭解案情及迅速確實審查專利案之需而為（經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點規定參照），上訴人就此陳稱：歷年來實務作業上，不論出席或列席，只要與本案有關且受申請人之委任即得為之，又出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，並無必須具備專利代理人之資格限制等語綦詳，而此參諸89年10月31日修正發布之專利案面詢作業要點除於第4條第1項規定「本局為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：（一）本局與專利審查有關人員。（二）申請人或其專利代理人。（三）異議人、被異議人或其專利代理人。（四）舉發人、被舉發人或其專利代理人。」外，併於同條第2項規定「其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。…」、其後更於93年6月15日修正專利案面詢作業要點其第4點為「得出席面詢之人員如下：（一）與專利審查有關之本局人員。（二）申請人或其專利代理人。…（五）其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。…」（95年11月24日修正發布之專利案面詢作業要點第4點意旨同此）規定益明，據此，專利案之面詢既在求程序之順暢進行，並無排除其他有助案情瞭解之人士參與程序，故「參與專利案面詢」乙事，顯非專利代理人本諸專業始得進行之業務，與專利師法第9條第1款至第3款列舉業務涉及專利權得喪變更及實施範圍，應本諸專利職識專業始得進行之業務有別，是被上訴人雖參與面詢程序仍難認其係執行性質相當於「專利申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項」之依專利法令規定之專利業務。準此，上訴人97年1月10日智專字第09712100021號函揭示：「…代理申請人申請閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9條所定之業務範圍」而上開函釋係上訴人本於專利專責機關職權，就專利師法第35條第1項第1款有關專利師免試資格及相關專利師法第9條所定之業務所為之釋示，係闡明法規之原意，於法無違。從而，專利案面詢程序僅係為瞭解案情以利審查程序之進行，參與者無資格特別限制，既無須具專利職識，而其就該專利案復無須對執行專利案事務之懈怠或疏忽所生之損害負賠償責任，違反行為時專利代理人管理規則情事，亦不受專利專責機關監督裁處，性質上與專利師法第9條第1至3款規定之專利申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施等業務性質有別，揆諸前揭說明，要難認屬同條第4項規定之「其他依專利法令規定之專利業務」範圍。是上訴人以專利案面詢程序參與者無資格特別限制，其他與本案有關之人員亦得參與，認參與者如非受申請人委任辦理專利申請之專利代理人，僅參與專利案面詢程序，非屬專利師法第9條所定之專利師業務，洵屬有據。被上訴人捨89年面詢作業要點第4點第2項「其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。」、93年面詢作業要點第4點第2項就「（第1項）得出席面詢之人員如下：…（五）其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。（第2項）其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。」等不論，逕以前揭作業要點就得出席者予以規定，則參與專利案面詢者即非無資格限制云云，即無足取。 ㈤綜上所述，上訴人以被上訴人於92年7月23日、93年8月20日分別代理第86109394號及第88106133號申請案之面詢，非屬專利師法第9條所定業務，否准其申請發給專利代理人資歷證明文件，於法並無不合，訴願決定遞予維持，亦無不妥。原判決撤銷訴願決定及原處分，併命上訴人應做成准予核發專利代理人資歷證明文件之處分，即有違誤。上訴意旨執以指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由，且本件事證已明確，爰將原判決廢棄，並判決駁回被上訴人在第一審之訴。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
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