案由
臺灣高等法院民事判決 八十年度勞上易字第二號上訴人即附 帶被上訴人 王月明 訴訟代理人 張運宇律師 被上訴人即 附帶上訴人 精元機械股份有限公司 法定代理人 林德祥 訴訟代理人 楊漢東律師 右當事人間請求給付勞務報酬事件，上訴人對於中華民國七十九年十二月十三日臺灣新竹地方法院七十九年勞訴字第十四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事 實 甲 上訴人方面： 一 聲明： (一) 原判決關於駁回上訴人其餘之訴及命負擔訴訟費用部分廢棄。 (二) 右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同) 貳拾肆萬柒仟玖佰壹拾捌元，及自民國七十九年八月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 (三) 被上訴人之附帶上訴駁回。 二 陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： (一) 關於超時工作應另付報酬，及例假日、放假日應予休息，勞動基準法 (下稱勞基法) 第二十四條、第三十條、第三十六條、第三十七條已有明文，不能以法理代之。 (二) 被上訴人提起附帶上訴主張上訴人之用餐時間應予扣除，不得計入工作時間，大悖人性天理，聞所未聞。民以食為天，常人一日三餐，舉世皆同，勞工係以勞力換取報酬，更不容枵腹以赴，現代一般工程，為顧恤勞工及提高福利，率多無償供膳，或採補貼制，僅酌收少許伙食費，上訴人在被上訴人公司任職三年，從未獲得此項優遇，茲竟主張用膳時間應予扣除，其剝削勞工之心態，躍然紙上。 (三) 證據：援用原審之證據。 乙 被上訴人方面： 一 聲明： (一) 上訴駁回。 (二) 原判決命被上訴人給付之金額三萬四千二百四十七元部分廢棄。 (三) 右廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。 二 陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： (一) 上訴人從事警衛工作，具有監視性與斷續性，從事此項工作性質之勞工，非勞基法第三十條限制規定之適用對象與範圍，自亦不受我勞基法第四章有關工作時間、休息、休假規定之限制。依法理，被上訴人沒有必要依勞基法之相關規定給付上訴人加班費。 (二) 上訴人任職被上訴人公司工廠警衛，雖其留在工廠時間每日十二小時，但每日實際值班工作時間均會有午、晚餐之休息時，此部分之休息時間應予扣除。 三 證據：除援用原審之證據外，補提薪資表影本一件。
理由
一 上訴人主張其自七十五年七月二日起在被上訴人公司擔任警衛工作，每日服勤十二小時，至七十八年七月二日止，計連續工作三年，此三年服務期間，所有紀念日、勞動節及其他由中央主管機關規定應放假之日，上訴人均上班未休息，惟被上訴人始終未給付任何超時工資，亦未加發假日出勤工資，依勞基法有關規定，上訴人得請求被上訴人加發工資共計三十三萬六千四百九十元等情。 (原審命被上訴人給付八萬八千五百七十二元，上訴人就被駁回之二十四萬七千九百十八元部分上訴，求為判命被上訴人再為給付) 二 被上訴人則以依兩造所訂契約內容，上訴人每月之所得報酬並非僅依正常工作每日八小時而計，而係已將假日出勤及每日之延時工作報酬包含在內，故上訴人以其每月所領得之薪資為正常上班八小時之勞務報酬而訴請被上訴人給付延時工資及假日出勤工資，顯非正當等語，資為抗辯，並附帶上訴，求為廢棄原審命其給付金額超過三萬四千二百四十七元部分，改判駁回上訴人在原審之訴。三、上訴人主張其在被上訴人公司任職三年之期間，被上訴人未給付任何超時工資及加發假日出勤工資，固為被上訴人所不否認，惟查： (一) 勞基法第四章就工作時間、休息、休假之規定，原則工作時間每日八小時，每週不逾四十八小時，同時准許雇主於一定條件下為延長工時之請求，然就延長之時間另有一定之限制。其所以規定每日工作八小時，每週不逾四十八小時，乃係以一般人無法長期處於精神或體力之緊張狀態，為保護勞工免於受僱主優勢經濟力量剝削之故，如工作之性質僅具監視性、斷續性，不致使勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態，縱有耗費精神、勞力，其時間實際上遠低於一般持續工作之人者，如以其所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作者，等量齊觀，當非事理之平。故勞工所從事之工作，如具監視性、斷續性者，應認無上開規定之適用，勞資雙方得於勞動契約中另為約定。 (參閱最高法院七十五年度台上字第五四一號判決) 勞基法就何為監視性、斷續性之工作，並無明文，惟按該法關於工作時間、休息及休假訂定最低標準，在於人非機器，其體能或精神不可能長久處於緊張狀態，谷則將危及其身體之健康甚至生命之安全，是以認定是否屬於監視性斷續性之工作時，自應以其工作是否須長久持續消耗精神、體力為準。查上訴人所擔任工作為警衛，而被上訴人公司守衛室內設有電視機、收音機、床舖、報紙、衛浴設備，此有照片附原審卷可稽，並為上訴人所不否認，此項設備、器具顯係供擔任守衛者休憩、睡覺之用，況擔任警衛者所應負責之工作，依常情觀之，應屬門禁管制、出入車輛檢查、巡邏等安全警視工作而言，而上訴人於原審七十九年九月二十一日言詞辯論期日自陳其幫忙書寫員工出勤卡片、劃圖表、澆花等工作，因是類工作顯與警衛工作不相當，當非警衛之職責，而係上訴人於工作之餘乘空幫忙，足認上訴人所擔任工作之性質無須持久地消耗精神、體力，有機會為充分之休息，以保持適度之警戒狀態，係屬於具有監視性、斷續性之工作。從而，上訴人之工作時間、休息及休假，應不在勞基法保護之範圍，兩造既就上訴人之工作時間等另有約定，上訴人請求被上訴人依原約定工資發給超時工資及假日出勤工資，自屬無據，不能准許。上訴人雖主張勞基法第四章就工作時間、休息及例假已有明文，不能以法理代之云云，然上開論述係就勞基法之規定，為限縮性之解釋，認其不適用於具有監視性ヽ斷續性之工作，當事人得因其工作性質特殊而另為約定，並非以法理代替法律之適用，上訴人之主張自非可採。 (二) 兩造原約定之工作時間為日班十一小時、夜班十三小時，此有合約書在卷足憑，惟上訴人服務期間每天均工作十二小時，此為兩造所不爭，雖上訴人主張未領有合約書副本，然其自承兩造七十五年七月一日至七十六年七月一日合約書上之日、夜班工作時間係其自己所填寫無誤，又上訴人亦自認其至被上訴人公司服務以迄離職止，被上訴人公司均只有二名警衛，即日、夜班各一名，則其主觀上應有每日值班十二小時，國定例假、休假日均應服務之認識，否則被上訴人公司將於某些時段無警衛看顧而陷於宵小、歹徒得趁機進入之危險中，此當非被上訴人公司聘任二名警衛日、夜輪班值勤之本意。既合約書上已載明工作性質為警衛，工作時間為每日十二小時，而被上訴人公司自始即僅有二名警衛日夜輪流看守，且於合約書上亦載明薪資之數額，則被上訴人公司每月給付上訴人之報酬，並非僅為正常工作日每日八小時之報酬，而係已經將假日出勤及每日之延時工作報酬包含在內至明。否則，立於上訴人立場而言，被上訴人自其受雇之日伊始即未發給假日出勤及每日之延時工資，上訴人為何不及時向被上訴人催討主張，而遲至離職後一年餘始提起本件訴訟。綜此，上訴人主張其每月所領之薪資係按正常工作日每日八小時之報酬，不包含延時及假日出勤之工資云云，亦非足採。 四 上訴人之工作時間、休息及休假，雖因其工作性質特殊，不在勞基法保護之範圍，惟按其工資仍不得低於法定基本工資，上訴人於延長工作時間及例假、休假日工作者，被上訴人仍應依勞基法第二十一條、第二十四條、第三十九條前段加給工資。查自七十三年七月一日起至七十五年十月三十一日止之法定基本工資為每月六千一百五十元，每日二百零五元；自七十五年十一月一日起至七十七年六月三十日止，每月為六千九百元，每日二百三十元；自七十七年七月一日起至七十八年六月三十日止，每月為八千一百三十元，每日二百七十一元；自七十八年七月一日起至七十九年七月三十日止，每月為八千八百二十元，每日為二百九十四元， (見原審卷第一三八頁，行政院勞工委員會函附件) 而兩造約定上訴人自七十五年七月二日至七十六年七月一日止之每月薪資為一萬元，自七十六年七月二日至七十七年七月一日止每月為一萬二千元；自七十七年七月二日起至七十八年七月二日止每月為一萬二千八百元，為兩造所不爭。則上訴人服務於被上訴人公司三年期間已領之薪資總額共四十一萬七千六百元。茲應審究者厥為上訴人所已領之薪資總額是否低於依其服務期間之法定最低基本工資、延長工作時間之工資與例假、休假日工作之應加給工資之加計工資總額，如低於此加計工資總額，則其差額應為上訴人所得再行訴請被上訴人給付之數額。依勞基法第二十四條第一款、第二款規定，延長工時之前二小時工資與延長工時之後二小時，應分別為正常工時之一又三分之一倍、一又三分之二倍，又依同法施行細則第二十三條規定全年之國定假日計十七天，另全年之星期例假日計五十二天，兩者合計六十九天，除以十二個月，每月平均假日為五‧七五天，依同法第三十九條規定工資應加倍發給。準此，上訴人應得工資至少不得低於下列各項之總額：每日八小時之基本工資、每日延長工時四小時之工資、例假日與休假日之工資。雖若勞工在十二小時之工作時間內，有含二餐用餐之休息時間者，依勞基法第三十五條規定應扣除二次之三十分鐘休息時間，實際工作因此應只有十一小時，此減少之一小時工資應自延時工資中扣減，惟查本件被上訴人公司無論日、夜班只有一名警衛值勤站班，從而雖於用餐時間，為求安全管制之維持，衡情警衛雖可於用餐時間用餐，但仍應保持通常之警戒、注意，難認與有二名以上之警衛可輪流用餐、休息者得相提並論。從而，既用餐時間依其情形不能認為休息時間，則不應扣除二次之三十分鐘休息時間之延時工資，被上訴人所為應予扣除之辯解為不可採。又被上訴人雖提出扣繳憑單以證明上訴人於服務期間所已領得之薪資總額，惟查扣繳憑單所載之數額除包含兩造之約定薪資數額外，仍應考慮上班之勤惰情形及通常含有年終獎金與其他非經常性之勉勵、恩惠性給與，是自不得執為計算上訴人已領薪資數額之依據，而應依兩造所約定之薪資數額為計算標準為當。原審計算結果，認上訴人應領之薪資 (基本工資、例假日及國定假日之工資、延長工時之工資之總和) 共計為五十萬六千一百七十二元 (角以下四捨五入) ，較之上訴人已領薪資總額四十一萬七千六百元，上訴人尚得就其差額八萬八千五百七十二元，訴請被上訴人給付，經核並無不合。從而，本件上訴人之訴於八萬八千五百七十二元及自訴狀繕本送達被上訴人翌日起即七十九年八月十八日起至清償日止按年息百分之五計算利息，應予准許；逾此部請求，即非有據，不能准許。 五 原審就上訴人得請求及不得請求之部分分別予以准駁，核無違誤。上訴及附帶上訴論旨，求予廢棄，均為無理由。 六 兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決結果無影響，毋庸另為審酌，併此敘明。 七 據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十 年 四 月 八 日臺灣高等法院勞工法庭第一庭審判長法官 黃 炎 成法官 鄭 淑 貞法官 藍 獻 林
