案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十四年度上字第一七二號 上 訴 人 賴淑鐶 訴訟代理人 馮麗琴 律師 被 上訴人 李王麗娥 訴訟代理人 蔡孟章 律師
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有坐落台中縣潭子鄉○○○段一一○之一、一一○之八地號土地上如原判決附圖一所示Ａ及Ｂ部分面積計一百三十一平方公尺之地面泥沙清除，並禁止被上訴人通行上開土地。㈢被上訴人應在前項二筆土地上如原判決附圖二所示著色部分修建體積一‧四四立方公尺（長十二公尺，寬○‧一五公尺，高○‧八公尺）之混凝土矮牆。㈣願供擔保，請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠系爭坐落台中縣潭子鄉○○○段一一○之一、一一○之八地號土地係上訴人私有土地，系爭土地東面有上訴人所有房屋，西面仍為空地，西北面為農地，北面則為被上訴人興建新屋中，則系爭土地周圍大多為空地或農地之現況，絕非既成道路，勿庸置疑，則本於土地所有權人地位，上訴人自可禁止他人通行並排除侵害，原審判決認為被上訴人並未實際通行及污染系爭土地，而為上訴人敗訴判決，實屬率斷。系爭土地北面屬被上訴人所有土地，正在興建房屋，並在周圍以鐵欄將其他馬路通行之路口封住，造成被上訴人至其土地之唯一途逕，勢必須經過系爭土地，焉能謂被上訴人未實際通行系爭土地，則原審判決論斷事理，顯不合乎常理。 ㈡系爭土地係上訴人之夫於六十八年間向他人所購買，再於七十八年間由上訴人繼承，並在同年建造如原判決附圖二之混凝土矮牆以防止水流氾出，該矮牆係建造在系爭土地上，當然為上訴人所有，而被上訴人為強行通過系爭土地，才將矮牆拆除，顯已侵害上訴人權益，上訴人請求其回復原狀，洵屬有據，原審法院未詳加調查證據，率予駁回其請求，顯屬有誤。 ㈢系爭土地並非祭祀公業林正源土地，該祭祀公業管理人林炳根於七十七年十月三日所出具之承諾書，與上訴人無任何關係，自難憑該承諾書認為系爭土地為既成道路。況該承諾書之內容亦僅表示所列舉之三十三筆土地業已出售他人，該祭祀公業已無任何權利之「聲明」而已，並未對任何事項作如何承諾或同意。至於上訴人之夫蕭金水生前是否有與他人辦理土地交換事宜，猶屬可疑？況系爭土地現仍登記為上訴人所有，該契約內表明欲交換與上訴人之夫之土地，並未移轉登記在上訴人之夫名下，職故該契約書之真正與效力，誠有疑義，縱該契約書為真正，亦僅為訴外人鍾堯明與上訴人之夫蕭金水間債權契約，縱使上訴人有繼承任何義務，亦僅債權人得為主張，被上訴人既非債權人，即不得據該契約書而為主張，且立該契約書既係因系爭土地並非既成道路，始作該約定，故縱使該契約書為真正，亦不足以證明系爭土地為既成道路。則被上訴人就其主張系爭土地係長久供公眾通行既成道路之陳述，並未舉證證明，其抗辯顯不足採。 ㈣被上訴人於系爭土地北面興建新屋，而強行通行上訴人土地，將開挖地下室所運載之泥沙，及載運之砂石掉落地面致污染上訴人系爭土地，則不論系爭土地究為被上訴人或聯讚建設公司所污染，既係在被上訴人土地上興建房屋，則通行系爭土地之行為，亦係被上訴人所授意，被上訴人亦為共同行為人，則上訴人本於所有權地位，自得請求被上訴人將泥沙清除。 ㈤系爭矮牆究為何人所修建？證人林炳根與徐希民之供述，不僅互有差異，更不實在，按證人林炳根於原審供述矮牆為宏基建設公司所建，而 鈞院審理中，證人徐希民卻指為元灃建設公司做的，二人所指證已互有歧異，證人徐希民之供詞更與事實不符，按其於 鈞院履勘筆錄之證詞完全不實在，其供稱「：：：這邊的地原是祭祀公業的土地，林炳根曾跟上訴人先生蕭金水交換土地，系爭土地的路權是林炳根提供出來的：：：擋土牆是以前的元灃建設公司做的：：：」云云，然查系爭土地或被上訴人土地均非祭祀公業土地，且上訴人之夫蕭金水從未與林炳根交換過土地，系爭土地為上訴人私有土地，他人實無任何權利就系爭土地作任何處分，其稱矮牆係元灃建設公司所建之供述與林炳根有異，則證人徐希民之證詞與事實不符，則證人徐希民與林炳根之供述皆不足採。系爭矮牆係上訴人於興建系爭土地東面房屋時，指示巨府建設公司修建，以阻擋系爭土地北面現仍屬國有土地之二五八地號水利地內之水流氾出而修建，該矮牆係建築在系爭土地上，依民法第八百十一條規定「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」，依上開法條規定，上訴人取得該矮牆之所有權，則被上訴人為強行通行系爭土地，竟擅自將該矮牆拆除，已侵害上訴人權利，且不論該矮牆是否為被上訴人所拆除，惟係因在被上訴人土地上興建房屋才拆除，則被上訴人縱非行為人，亦為造意人（民法第一百八十五條），仍應負損害賠償責任，則上訴人請求被上訴人回復原狀，自屬有據。 三、證據：援用原審所提出之證據。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：求為判決：上訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠系爭土地係訴外人聯讚建設股份有限公司在系爭土地相鄰土地上興建房屋，僱用砂石車載運沙石通過系爭路段時，散落地上，雖載運之沙石係自被上訴人之土地所挖出，並非被上訴人所為，亦不足以即認被上訴人有通行及污染系爭土地之行為，上訴人就被上訴人有為通行及污染系爭土地之主張，始終未能舉證證明，自難認其主張為真實。原判決係以上訴人無法舉證證明被上訴人有為通行及污染系爭土地之事實，因而駁回其請求，非如上訴人所指原審法院係認為被上訴人未實際通行系爭土地而為論斷，上訴意旨顯然已有誤會，即無可採。 ㈡按侵權行為損害賠償請求權，依民法第一百八十四條第一項前段之規定，亦須實際權利上受有損害者，始得對於實際之侵權行為人為主張。原審法院以上訴人所謂之矮牆已係訴外人宏基建設公司所興建，非由上訴人建造，業據證人林炳根結證在卷；該矮牆亦係訴外人聯讚建設公司予以排除，並非上訴人所為之行為，上訴人既未舉證證明其有何權利受有損害，並被上訴人為侵權行為之行為人，亦難認其主張為真實，因而將上訴人依據侵權行為損害賠償請求權，所為請求回復原狀部分，判決一併予以駁回。 ㈢上訴人之夫蕭金水生前業已將系爭一一○之八地號土地與訴外人鍾堯明所有之土地辦理互相交換，是則充其量，上訴人及其子女亦僅應有一一○之一地號一筆土地之權利而已，至於一一○之八地號土地之權利，已非上訴人及其子女所得主張。 ㈣系爭土地附近兩側房屋林立，且已為既成道路，供公眾通行之用，迭經原審法院及 鈞院實施履勘現場，並製有勘驗筆錄在卷，且上訴人之夫蕭金水生前復已將一一○之八地號交換讓予訴外人鍾堯明作道路使用，被上訴人又自始未有將系爭道路用地占為己有，而上訴人依無權占有之法律關係請求被上訴人將系爭土地之地面泥沙清除，並禁止被上訴人通行，殊即失據。 三、證據：除援用原審所提之證據外，補提：現場照片七張、地籍圖、土登記簿謄本各一件為證，並聲請履勘現場。
理由
一、本件上訴人起訴主張：坐落台中縣潭子鄉○○○段一一○之一、一一○之八地號土地（以下稱簡系爭土地）係伊與其子女蕭竹谷、蕭人友、蕭秀玫等四人共有，被上訴人未經伊及其他共有人同意，竟自八十三年六月中旬起，擅自通行上開土地，運載沙石、水泥不斷掉落地面，污染如原判決附圖一所示Ａ、Ｂ部分面積計一百三十一平方公尺之地面，並將上開土地上供阻擋排水溝水流用如原判決附圖二所示著色部分修建體積一‧四四立方公尺（長十二公尺，寬○‧一五公尺，高○‧八公尺）之混凝土矮牆拆除，填平排水溝，一旦下雨，上開土地地面必積水，侵害伊權利等情，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條規定，求為命被上訴人將系爭土地上如原判決附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地地面泥沙清除，並禁止被上訴人通行系爭土地，暨命被上訴人在系爭土地上如原判決附圖二所示著色部分修建體積一‧四四立方公尺混凝土矮牆之判決。 二、被上訴人則以：系爭土地為既成道路，並經上訴人之夫蕭金水同意供公眾通行使用，訴外人聯讚建設股份有限公司在系爭土地鄰地興建房屋，運載沙石通行系爭土地，並拆除系爭矮牆，填平地面，伊非行為人等語，資為抗辯。 三、查本件系爭土地係上訴人與其子女蕭竹谷、蕭人友、蕭秀玫等四人共有，與被上訴人所有坐落同地段九五之四、九五之八、九五之一○地號等土地相鄰，而被上訴人現與訴外人聯讚建設股份有限公司合建，在其所有上開九五之一○地號土地上興建房屋中，聯讚建設股份有限公司為營造房屋，通行系爭土地，運載砂石、水泥，砂石掉落於系爭土地地面；上訴人所有同地段一一○之九、一一○之一○、一一○地號土地上建物即門牌為台中縣潭子鄉○○路○段三十六號、三十四號、三十二號等三幢房屋均面臨系爭土地，而系爭土地連同被上訴人所有同段九五之八地號土地已編列為台中縣潭子鄉○○路○段，系爭土地並已舖設柏油路面，供上開三幢房屋與外界聯絡通行，系爭土地西北方向即同地段九五之一一地號土地係農地，相鄰同段九五之四地號土地係空地，尚未舖設柏油路面，供人通行之用等情，為兩造所不爭，且有上訴人在原審提出之土地登記簿謄本影本五件、地籍圖影本一件足稽（見原審卷第十至廿九頁、第八頁、本院卷外放證物袋內土地登記簿謄本、地籍圖），復經原審及本院受命法官勘驗屬實，製有勘驗筆錄及被上訴人提出之照片二張在卷可憑（見原審卷第八十九頁現場略圖、本院卷第三十四頁現場圖、第五十六頁正面第一張照片、第五十六頁背面第二張照片），自堪信為真正。又系爭土地上並無堆積泥沙，污染該土地之情事，此亦有被上訴人提出於八十四年五月五日照攝現場照片（見本院卷第五十六頁正面第一張照片、第五十六頁背面第二張照片）可稽。是上訴人謂系爭土地地面泥沙，污染該土地云云，與事實不符，要不足取。 四、按土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，為民法第七百九十二條前段所明定。此即為土地所有人負有容忍鄰地所有人使用其土地之義務，易言之，鄰地所有人有請求使用土地所有人土地之權，簡稱為鄰地使用權。系爭土地相鄰同地段九五之一○地號土地所有人即被上訴人既與訴外人聯讚建設股份有限公司合建在該地上營造房屋，且系爭土地連同被上訴人所有同段九五之八地號土地編列為台中縣潭子鄉○○路○段，系爭土地已舖設柏油路面，供系爭土地西側同段一一○之九、一一之一○、一一○地號土地上房屋對外聯絡通行之用，其餘相鄰地尚未開僻為道路，已如前述，則被上訴人與訴外人聯讚建設股份有限公司合建在系爭土地相鄰同段九五之一○地號土地上營造房屋，自有使用系爭土地通行之必要，依前開說明，上訴人及其他共有人負有容忍被上訴人使用系爭土地之義務，因與被上訴人合建而在上開九五之一○地號土地上營造房屋之聯讚建設股份有限公司為載運砂石、水泥通行系爭土地，縱令掉落砂石如原判決附圖一所示Ａ、Ｂ部分面積計一百三十一平方公尺之地面，上訴人負有容忍被上訴人使用之義務，即使因而受有損害，亦僅能依民法第七百九十二條但書規定請求給付償金而已，上訴人尚不得以鄰地所有人即被上訴人侵害其所有權為詞，禁止被上訴人通行系爭土地。 五、再查上訴人係主張被上訴人侵害其所有權，依據民法第七百六十七條之規定排除侵害請求權，請求被上訴人將系爭土地如原判決附圖一所示Ａ、Ｂ部分地面泥沙清除及禁止被上訴人通行。然依民法第七百六十七條之規定，所有人須對於實際有妨害其所有權之行為人，始得行使排除侵害請求權。而系爭土地現係訴外人聯讚建設股份有限公司載運沙石、水泥，通行經過等情，業經證人即聯讚建設股份有限公司工地主任徐希民結證屬實。（本院卷第三十二頁背面）且為兩造所不爭，自堪認為真正。上訴人雖謂被上訴人於系爭土地北面興建新屋，強行通行上訴人系爭土地，將開挖地下室運載泥沙，及載運砂石掉落系爭土地地面，致污染上訴人系爭土地，不論系爭土地究為被上訴人或聯讚建設股份有限公司所污染，既係在被上訴人土地上興建房屋，則通行系爭土地行為，亦係被上訴人所授意，被上訴人為共同行為人云云，然被上訴人否認有授意訴外人聯讚建設股份有限公司載運泥沙、砂石通行系爭土地之情事，且被上訴人就上開九五之一○地號土地與訴外人聯讚建設股份有限公司訂立合建契約，提供該土地與該公司興建房屋而已，並未參與該項興建工程，上訴人又未能舉證證明被上訴人確有參與該項興建工程，自不能據以訴外人聯讚建設有限公司所載運泥沙係自被上訴人之土地所挖出，即認被上訴人有授意該公司載運泥沙通行及污染系爭土地。上訴人就被上訴人有為通行及污染系爭土地之主張，未能舉證證明屬實，自難認其主張為真正。是被上訴人辯稱伊並非實際通行及污染系爭土地之行為人，應屬可採。被上訴人既非實際有妨害系爭土地之行為人，上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人清除泥沙及禁止其通行，自屬無據。 六、上訴人另主張伊在系爭土地上築有長十二公尺、寬○‧一五公尺、高○‧八公尺之混凝土矮牆，以阻擋其土地北面與被上訴人所有土地間之排水溝水流，被上訴人為通行系爭土地將該矮牆拆除，填平排水溝一節，然為被上訴人所否認，且查系爭土地及上訴人所有坐落同地段一一○之九地號土地與系爭土地間原有二五九地號土地屬國有地，地目「水」，而該二五九地號土地於七十九年七月三十一日由訴外人林燈燦向財政部國有財產局買受，於八十三年四月廿五日轉售與被上訴人，並辦妥所有權移轉登記等情，此為兩造所不爭，復有上訴人提出之地籍圖及土地登記簿謄本均影本各一件在卷足稽。（見原審卷第八、六十二、六十三頁、本院卷外放證物袋內）。被上訴人既於八十三年四月廿五日取得該二五九地號土地所有權，自有權處分該土地；而被上訴人就其所有與系爭土地相鄰之九五之一○地號土地與訴外人聯讚建設股份有限公司訂立合建契約，由訴外人聯讚建設股份有限公司在該土地上興建房屋，已如前述，該公司以該排水系統地下化後，該土地土質鬆軟，無法承受大卡車通行，始將該擋土牆即系爭矮牆打掉，舖上碎石，以便大卡車通行，等工程完成後，再將道路填平，清理乾淨，舖設柏油路面等情，業經證人即聯讚建設股份有限公司工地主任徐希民結證在卷（見本院卷第三十二頁背面、第三十三頁正面）；證人林炳坤在原審承辦法官訊問：「頭家厝段一一○之一、一一○之八之土地（即系爭土地）上有否蓋圍牆（即指矮牆）？」亦答稱：「當時沒有，是宏基建設公司買地後沒蓋，後賣源豐（即元灃）公司」等語（見原審卷第八十一頁）；證人林炳坤、徐希民等二人就系爭矮牆究為何人建造所為證言，並無差異，應可採信。足見系爭矮牆非上訴人所建造，亦非被上訴人拆除，而是訴外人聯讚建設股份有限公司為載運沙石、水泥等，通行上開二五九地號土地及系爭土地與外界聯絡，而將上開二五九地號土地上之排水溝填平，並拆除該排水溝旁之擋水用之系爭矮牆，彰然明甚。上訴人另主張系爭矮牆係建在系爭土地內，靠近同段二五八地號土地，屬上訴人所有，被上訴人同意聯讚建設股份有限公司拆除該矮牆乙節，惟為被上訴人所否認，並辯稱該矮牆建造係建在原屬國有同段二五九地號國有水利地內等語，上訴人又未能舉證以實其說，是上訴人上開所為之主張要不足取。上訴人既未能舉證證明系爭矮牆為其所有，且被上訴人非拆除該矮牆之行為人，自難認被上訴人有侵害上訴人權利之情事，則上訴人請求被上訴人就系爭矮牆部分負回復原狀之損害賠償責任，於法顯屬無據。 七、綜右所述，本件上訴人依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人清除系爭土地上如原判決附圖一所示Ａ、Ｂ部分地面泥沙，並禁止其通行系爭土地；及依民法第一百八十四條規定，請求被上訴人在系爭土地上修建如原判決附圖二所示著色部分體積一‧四四立方公尺（長十二公尺、寬○‧一五公尺、高○‧八公尺）之混凝土矮牆，予以回復原狀，均無理由。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。上訴論旨猶執前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。 八、至兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經核於本件判決結果並無影響，爰不予一一論究，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 七 月 三 日~B1民事第六庭審判長法 官 蘇永宜 ~B2 法 官 蘇振堂 ~B3 法 官 黃秀得 右正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書︵須按他造人數附具繕本︶，並繳納送達用雙掛號郵票拾份︵每份貳拾捌元︶。 ~B 書記官 劉智文 中 華 民 國 八十四 年 七 月 七 日Ｆ
