案由
臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十四年度上字第四○五號上 訴 人 李春寅 訴訟代理人 李狄東 被 上訴 人 李洪足 李美麟 兼右六人共 同訴訟代理人 李振強 被 上訴 人 李豐次 右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年五月十五日臺灣南投地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：原判決廢棄。 請求確認上訴人就被上訴人所有坐落南投縣草屯鎮○○○段第六六八之三地號土地內如原判決附圖所示紅色斜線所示位置面積○‧○一○二五公頃土地有永久通行權存在。 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述與證據：除引用與原判決所記載相同部分外，補稱： ㈠被上訴人李金鐘於二審審理中，即民國⒎⒙死亡，其繼承人有李洪足、李進隆、李豐次、李振源、李振強、李露、曾李美麗、李美麟，因聲請由其承受訴訟。㈡上訴人所共有之訴求需通行權之坐落南投縣草屯鎮○○○段 (下同) 第六六八之一地號 (以下簡稱六六八之一，餘類推) 土地一筆係由六六八地目田變更地目分割、再分割六六八之二，續而六六八之三：：等支號，推究來因，均屬同一淵源，而各持共有權，原無通行權存在問題。然因判決分割介在連接公路中間之六六八之三號壹筆土地成為被上訴人李金鐘單獨所有以致衍生民法第七百八十九條明定之，因土地一部之讓與或分割，致生有不通公路之土地之情形。 ㈢上訴人原共有之六六八之二及六六八之五貳筆土地於卅六年間由李狄東分得，並由其建屋居住使用，徒具法定程序之形式共有並無實質共有而已。故而已移轉所有權登記以求實質之完全，並非故意增加他人負擔。且六六八－二號土地上，早有房屋阻擋通行，未來六六八之一分割時，因房屋與基地不可分離原則，可推定上訴人取得土地之位置至六六八之四起點寬度不符管理辦法規定之五公尺寬，亦即不足貨車運送之需。 補提戶籍謄本九份、土地謄本四份。 乙、被上訴人李洪足、李進隆、李進源、李露、曾李美麗、李美麟、李振強方面： 一、聲明：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述與證據：除與原判決所記載相同部分，茲予引用外補稱：上訴人請求通行權有違誠信原則。 丙、被上訴人李豐次方面：被上訴人李豐次未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明與陳述。
理由
一、原審被告李金鐘在本院訴訟繫屬中，於⒎⒙死亡，其所有即系爭土地由本件當事人欄被上訴人八人繼承，並承受訴訟 (上訴人聲明由該八人承受訴訟) 又被上訴人李豐次經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三八六條所列各款情形，依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，均先此敍明。 二、上訴人主張其與李金鐘 (⒎⒙死亡，由本件被上訴人八人繼承並承受訴訟) 及訴外人李簡桂英所共有坐落南投縣草屯鎮○○○段第六六八之一號土地因同段六六八之二號土地分割，致六六八－一號土地無法接通公路，爰依民法第七百八十九條規定訴請確認上訴人就被上訴人所有同段六六八－三號土地如原判決附圖所示紅色斜線部分有通行權存在。被上訴人則以六六八之二號土地分割後，上訴人取得六六八之二及六六八之五號土地應有部分各三十四分之四，上訴人所有之六六八之一號土地原可經由其所有之六六八之二號土地通往公路，詎上訴人將其所有六六八之二及六六八之五號土地應有部分移轉與李狄東所有，致其六六八之一號土地無法與公路銜接，據此要求通行被上訴人所有六六八之三號土地，自無理由等語置辯。 三、按本件上訴人係主張其所共有之六六八－一號土地無法通行至道路，爰依民法第七百八十九條規定，訴請確認其以六六八－一號土地所有人身分對六六八－三號土地有通行權存在 (見原審起訴狀) ，按民法第七百八十九條規定「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」而系爭之土地六六八之一、六六八之二、六六八之三，固均係由原六六八號土地分出，但其間經過分筆、分割及最後始由上訴人將其六六八之二號土地由分割而取得之應有部分，讓與其訴訟代理人亦即該六六八之二之另一共有人李狄東，並非其共有之六六八之一，因判決分割即成為不通公路之地 (詳後述) ，是其主張因判決分割致其共有之六六八之一號土地形成不通公路云云，即非實在。 四、原來六六八地號土地 (稱為「原來六六八號土地」) 於民國⒍⒈總登記為兩造及李狄東所有，應有部分各三分之一，嗣後於⒐⒙分割增六六八－一號土地而成為六六八號土地 (分割後之六六八號土地稱為「嗣後六六八號土地」) 及六六八－一號土地，以後該六六八－一號土地未再有分割或讓與一部土地之情形發生。⒓「嗣後六六八號土地」再分割出六六八－二號土地，而成為六六八號土地 (稱為「現在六六八號土地」) 及六六八－二號土地 (稱為「原來000－0 號土地」) 民國⒌「原來六六八－二號土地」因判決分割而成為000－0 號土地 (稱為「現在六六八－二號土地」) 及六六八－三、－四、－五號共四筆土地，有上開各筆土地謄本五份在卷可稽 (參照本判決附表) 上訴人所云土地一部之分割如係指現在六六八－二號及三號土地均由原來六六八號土地分割而出，亦不得為上訴人有利之認定，蓋原來六六八－二號土地因判決分割 (⒑⒌判決分割登記) 為四筆，其中現在六六八－二號土地分歸上訴人及李狄東共有 (見土地謄本) 其中六六八－三號土地分給李金鐘 (已死亡由被上訴人繼承及承受訴訟) 所有，如此則上訴人所有六六八－一號土地原來可經由其分得之現在000－ 二號土地通行至公路，詎上訴人竟將其分得之現六六八－二號土地應有部分全部贈送與李狄東 (見土地謄本) ，故上訴人如主張六六八－一號土地與現在六六八－二號土地均由原來六六八號土地分割而出，可適用民法第七百八十九條規定，則上訴人亦僅能自受讓人之土地即六六八－二號土地通行至公路，其主張可由被上訴人分得之六六八－三號土地通行，實於法無據。 五、上訴人又以：①⒑⒍判決分割後之六六八－二號及六六八－五號土地二筆，實係在卅六年間即已由李狄東分得，並由李狄東建屋居住使用，故為求與事實上所有情形相符，於判決後以贈與名義登記為李狄東所有。②該六六八－二號土地有李狄東之房屋阻擋通行，自應由六六八－三號土地通行至公路。③將來000－ 一號土地分割時，可推定上訴人取得土地，要通行系爭土地至公路等語為辯，然查： ㈠上訴人將可通行至馬路之私有土地即現在六六八－二號土地應有部分贈送李狄東後，又不肯由該現在六六八－二號土地通行，竟要求無償 (民法第七百八十九條後段規定) 通行被上訴人所有六六八－三號土地，參諸上述，非但與民法第七百八十九條規定不符，亦大違誠信原則。至於該土地上是否已由原共有人即訴外人亦即本件上訴人訴訟代理人李狄東蓋有房屋，亦屬其共有人間內部及當時為此共有部分讓與是否適當之問題，自不得據此即可認為其得依民法第七百八十九條之規定通行被上訴人之系爭土地。 ㈡查李狄東之房屋為磚造蓋烤漆板平房，建於民國六四年，占有現六六八－二及六六八之三號，有本院勘驗筆錄、勘驗圖可稽，足見該房屋已蓋二十年，而六六八之三號土地又經判決分割分歸被上訴人所有，且除此占有六六八之三號土地上之房屋應予拆除將土地交付被上訴人外，以該留存在現六六八之二號土地上之房屋之經濟價值與系爭土地價值 (上訴人謂其通行利益為新台幣三十五萬多元，則土地價值當不祇此數) 相比，該房屋已不值得保留，是上訴人儘可要求李狄東拆除其原讓與應有部分與李狄東之現六六八－二號土地上之部分房屋用便其通行，方屬適法，且合於誠信原則，茲竟反而訴求被上訴人將六六八－三號土地之一部分供其通行，實非有理由，且上述李狄東位於六六八－三號上之上開房屋部分既因分割共有物之結果，必須拆除將土地交付被上訴人，則餘下者即位於現000－ 二號土地上之部分房屋即無半棟房屋更無保留必要，予以拆除供上訴人通行，其中之一部分土地，對彼雙方即李狄東及上訴人在經濟效用上講亦無大害，且此更為上訴人及李狄東間彼此就現六六八－二號土地之應有部分為讓與及受讓之法定通行權之結果，自更不得以有該房屋在，即可奢言阻擋通行，再者李狄東如若堅持不拆該半棟房屋，反促使上訴人訴請自被上訴人所有之六六八－三號土地通行，亦屬違背誠信原則，並為權利濫用。 ㈢上訴人指現六六八－二號土地，在卅六年間，即已由李狄東分得一節，上訴人並無舉證以實其說，且原來六六八地號土地，在民國卅六年間係兩造及李狄東三人共有，應有部分為各三分之一，李狄東之應有部分並無比其他二人為多，而該原六六八地號於民國五八年九月十八日分割成六六八號及六六八－一號土地兩筆時，仍然為每筆各三分之一，並無將現在六六八－二號及六六八－五號部分分割登記為李狄東所有，「嗣後六六八號土地」再分割為現在六六八號及六六八－二號土地時，仍為各三分之一之應有部分，不但李狄東之應有部分，並無比本件兩造為多之情形，且也未將現在六六八－二號及六六八－五號土地分割登記為李狄東所有，均有土地謄本在卷可證，顯然在民國卅六年時，李狄東除有三分之一 (登記為三分之一) 之應有部分外，不可能再有單獨分得現在六六八－二號及六六八－五號兩筆土地之情形在，縱然民國卅六年間上訴人與李狄東間有分割贈與或互換土地之約定，但在未辦理移轉登記之前也不得對抗被上訴人，可見此部分之上述抗辯為不實在。 ㈣上述六六八－一號土地迄今尚未分割，將來何時分割及如何分割，其分割結果上訴人是否必須使用本件系爭土地作通路均屬現在不可預知之事，是上訴人今即為「推定要通行系爭土地至公路」之臆測，自不足採。 ㈤是以上訴人前述①②③之抗辯均非可採。 六、綜上而論，上訴人主張依民法第七百八十九條規定，其共有六六八－一號土地，對六六八之三號土地有通行權存在，為無理由，原審將其訴判決駁回，並無不當，上訴無理由，應予駁回。 七、據上論斷，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 六 日民事第一庭審判長法 官 楚汝聰 法 官 伍忠勇 法 官 陳有全 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本) ，並繳納送達用雙掛號郵票拾份 (每份貳拾捌元) 。 書記官 江茂榮 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 八 日
