案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年上字第六號上訴人即附帶被上訴人 十分大瀑布育樂有限公司 乾坑路一０號 法定代理人 林劉玉真 上訴人即附帶被上訴人 李明宗 李麗華 右三人共同 訴訟代理人 劉紹猷律師 被上訴人即 附帶上訴人 楊宗平 弄二號二樓 訴訟代理人 黃 香 之一一 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月七日臺灣臺北地方法院八十三年訴字第二九七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。 附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新台幣壹萬肆仟玖佰柒拾元及自民國八十三年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 上訴暨附帶上訴人其餘附帶上訴均駁回。 第一審訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人連帶負擔五分之二，餘由被上訴人即附帶上訴人負擔；第二審上訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔五十分之四十九，餘由附帶被上訴人連帶負擔。 本判決第二項於附帶上訴人以新台幣伍仟元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人於假執行程序實施前，如以新台幣壹萬肆仟玖佰柒拾元為被上訴人即附帶上訴人預供擔保後得免為假執行。 事 實 甲、上訴人即附帶被上訴人方面： 一、聲明：（一）上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。 （二）答辨聲明：⑴駁回附帶上訴，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。 二、陳述：引用與原判決記載相同者外，另補稱： （一）本案之所以發生乃上訴人即附帶上訴人係因欲視大象山，將身體全身重量倒向欄杆，以致欄杆不勝負荷而斷裂，被上訴人即附帶上訴人身為體育老師在倚靠欄杆前，本應先行檢查欄杆之可靠性，乃其竟忽略其體育老師應具備之專業，未測試欄杆之可靠性，貿然將身體全身重量靠上欄杆，致欄杆不勝負荷而斷裂，是被上訴人即附帶上訴人落地受傷，大部分係由於被上訴人即附帶上訴人之過失所致，其與有重大過失。 （二）慰撫金經原審核減為三十萬元，但依往例猶嫌過高，請以其傷勢輕微及被上訴人即附帶上訴人亦有過失等情再行核減。 （三）上訴人即附帶被上訴人十分大瀑布育樂有限公司之原法定代理人李麗華已因公司出售改組喪失法定代理權，改由林劉玉真任該公司之法定代理人，聲明由該公司之新任法定代理人林劉玉真承受訴訟。 （四）對證人易良安所證被上訴人曾支付十八日看護費，每日一千七百元等情，不爭執。 乙、被上訴人即附帶上訴人方面： 一、聲明： （一）答辯聲明：上訴駁回。 （二）附帶上訴聲明：（１）原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。（２）附帶被上訴人即上訴人應再連帶給付附帶上訴人即被上訴人新台幣（下同）八十六萬五千一百五十三元及自八十三年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息並願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：引用與原判決記載相同者外，另補稱： （一）被上訴人雖為體育老師，但觀賞風景並非運動，何須作運動前之注意，況欄杆中空毀損非一般人所易察覺，體育老師亦未具備此項專業知識。 （二）被上訴人受傷後，基隆長庚醫院僅作ｘ光診察，當日即轉入陽明醫院，雖診斷書為十二月二十日開具，被上訴人確因本件事故而受傷，不因之而有影響。 （三）被上訴人即附帶上訴人自平台上跌落地面，造成骨盆腔骨折，右手肘鷹嘴粉碎性骨折、左手腕橈骨合併同側舟狀骨骨折，頭部外傷腦水腫及右側第六、八肋骨骨折，傷勢嚴重，住院期間行動不便，不能起床，生活起居須由特別護士看護，實屬必要。 （四）原審未審酌附帶被上訴人十分大瀑布有限公司為一有資力之大公司及附帶上訴人受有嚴重之損害，僅核定慰撫金三十萬元實嫌過低。 （五）中醫對跌打損傷之療法非常有效，原判決刪除中醫費用，實不合理；又附帶上訴人因傷住院請假過多而無資格領考績獎金五萬元，而其傷勢嚴重，一定有復健，未痊癒時，出門必須搭計程車，此均應由附帶被上訴人賠償。 三、證據：引用於原審所提出之證據。提出診斷證明書二件、醫療費用收據八件、中醫診所收費收據一件、特別看護收據三件為證。
理由
一、本件上訴人公司之法定代理人李麗華於訴訟中喪失法定代理權，而改由林劉玉真出任上訴人公司之法定代理人，有台北市政府營利事業登記證影本乙紙附卷可稽，上訴人之新任法定代理人於本院審理中聲明承受本件訴訟，核與民事訴訟法第一百七十五條第一項之規定相符，應予准予，合先敘明。 二、被上訴人即附帶上訴人於原審起訴主張伊於民國八十二年七月二十三日上午九時許至台北縣平溪鄉南山村乾坑十號上訴人即附帶被上訴人十分大瀑布育樂股份有限公司經營之十分大瀑布遊樂區旅遊，在該遊樂區內供遊客觀賞大象山風景之瞭望平台上，因欄杆腐蝕中空，上訴人即附帶被上訴人亦未定時檢修或豎立警告標示，致伊身體碰觸，欄杆即行斷裂，自瞭望平台上摔落地面，致骨盆腔骨折，右手肘鷹嘴粉碎性骨折、左手腕橈骨合併同側舟狀骨骨折，頭部外傷、腦水腫、右側第六、八肋骨骨折，經送醫救治計花費醫療費用二十一萬八千八百四十四元，而後續復健估計將花費十萬元，為此提起本訴請求上訴人即附帶被上訴人應連帶給付上開費用，另應再給付精神慰撫金一百萬元；嗣於提起本件附帶上訴之時，擴張應受判決之聲明，再請求附帶被上訴人賠償考績獎金五萬元及搭乘計程車之費用等。 上訴人即附帶被上訴人則以上開瞭望平台欄杆固有腐蝕，但被上訴人即附帶上訴人未測試欄杆即貿然將身體倚靠在欄杆上，致欄杆不勝負荷而斷裂，被上訴人即附帶上訴人亦有過失，況其傷勢不重，且部分醫療費已由保險單位給付，不應向渠等請求等語資為抗辯。 三、本件被上訴人即附帶上訴人主張伊於民國八十二年七月二十三日上午九時許至台北縣平溪鄉南山村乾坑十號上訴人即附帶被上訴人十分大瀑布育樂股份有限公司經營之十分大瀑布遊樂區旅遊，在該遊樂區內供遊客觀賞大象山風景之瞭望平台上，因欄杆腐蝕中空，上訴人即附帶被上訴人亦未定時檢修或豎立警告標示，致伊身體碰觸，欄杆即行斷裂，自瞭望平台上摔落地面，致受有骨盆腔骨折，右手肘鷹嘴粉碎性骨折、左手腕橈骨合併同側舟狀骨骨折，頭部外傷、腦水腫、右側第六、八肋骨骨折、右側顏面裂傷等事實，業據提出診斷書為證，並經本院依職權向財團法人長庚紀念醫院基隆分院、台北市立陽明醫調閱被上訴人因系爭傷害到各該醫院就醫之病歷核閱屬實，上訴人雖主張台北市北市立陽明醫院之診斷書是同年十二月二十日所出具，事隔半年，該診斷書不能證明事故發生時之實際傷害情形，且該診斷書之記載係由「病人主訴」而非由醫師以其職務所看所施之實際情形加以記載，故不能依該診斷書之記載證明事實，另依被上訴人即附帶上訴人提出之長庚醫院之治療費用僅一千四百二十元，可知被上訴人即附帶上訴人受傷不重等語，惟依上開醫院之病歷所載，被上訴人確係於八十二年七月二十三日至長庚醫院急診，當時身上多處有傷，經急診後轉院至陽明醫院繼續治療，經以救護車送至陽明醫院後，即自同日起住院至同年九月八日止，顯見被上訴人主張之受傷情形，應屬信而有徵，堪信為真實，而診斷證明書為就醫診斷之證明，往往係於病患就醫後，依病患之請求核發，其事後書具，實屬常態，上訴人徒以診斷證明書係事後開具及被上訴人在長庚醫院支出之醫療費用不多即認彼受傷不重，既屬臆測之詞，亦與前揭病歷所載不符，其此部分主張，要難信為真實；次查上訴人即附帶被上訴人李麗華、李明宗分別為上訴人即附帶被上訴人十分瀑布育樂股份有限公司之董事長、經理，其因上揭事實，刑事部分業經原審法院及本院刑事庭以業務過失傷害判處罪刑確定在案，有原審法院八十三年度易字第三八六五號及本院八十三年上易字第五三九六號刑事判決書可按，並經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛，上訴人兼附帶被上訴人對其應負過失責任乙節雖不否認，惟主張本案之所以發生乃上訴人即附帶上訴人係因欲視大象山，將身體全身重量倒向欄杆，以致欄杆不勝負荷而斷裂，被上訴人即附帶上訴人身為體育老師在倚靠欄杆前，本應先行檢查欄杆之可靠性，乃其竟忽略其體育老師應具備之專業，未測試欄杆之可靠性，貿然將身體全身重量靠上欄杆，致欄杆不勝負荷而斷裂，是被上訴人即附帶上訴人落地受傷，大部係由於被上訴人即附帶上訴人之過失所致，其與有重大過失云云，然查上開肇事地點，係上訴人即附帶被上訴人十分大瀑布育樂股份有限公司所經營之遊樂區，常有不特定之遊客前往旅遊，況其既對前往遊憩之遊客收取費用，上訴人即附帶被上訴人李麗華、李明宗分別為該公司董事長及經理人，其等更應對於遊樂區內之各種設施，善盡維修之責，以確保遊客之安全，參以上訴人即附帶被上訴人亦自承前開欄杆確有腐蝕現象，其理應及時修護或豎立危險警告標識，禁止遊客前往攀附，以防危害之發生，詎其未為上開避免危險發生之必要行為，任令遊客前往，並為其所自承，是以本件事故之發生，顯係因其怠於業務上應盡之義務，何能以之諉責於被上訴人；又查該遊樂區設施不完善，上開屋頂平台四周圍欄杆，因腐蝕，遂由該公司外包水泥以因應，已據上訴人李明宗於另案刑事案件審理人坦承在卷（前述本院刑事卷第十四頁背面），且參之附於該刑事偵查卷內附之照片（見前刑案偵查卷第七頁）顯示水泥條斷裂後外露之鐵欄杆，均腐蝕變形，已有不堪使用之情事，而欄杆之作用，非倚即靠，或避免遊客跌落，亦兼具攔阻之效，如非蓄意衝撞、拉扯等不當使用造成斷裂，即難謂遊客有何過失可言。況該欄杆既外包水泥而令人不易察覺其腐蝕程度，而一般人又因相信水泥條係屬堅固之物，是被上訴人即令倚靠其上並伸手撩撥茄苳樹，惟依其情狀應無不當使用之情事，又被上訴人雖任體育老師，惟其赴上址旅遊之時，純屬遊客身份，何能以其職業而科以較高之注意義務﹖甚且其行為並非對該欄杆之不當使用，更如前述，難認其有何過失，上訴人此部分被上訴人與有重大過失之主張，亦無可取。 四、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負擔損害賠償責任，而民事上之共同侵權行為不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人權利，苟各行為人之過失行為均為所生損害之共同原因，亦足成立共同侵權行為（司法院六十六年六月一日（六六）院台參字第０五七八號令例變字第一號參照）；又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第二十八條定有明文，前揭所謂「因執行職務所加於他人之損害」並不以積極執行職務行為而生之損害為限，如依法律規定董事負執行該職務之義務，而怠於執行時所加於他人的損害，亦包括在內（最高法院六十四年度台上字第二二三六號判例參照），另受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段亦定有明文，本件上訴人即附帶被上訴人李麗華，係上訴人即附帶被上訴人十分大瀑布育樂股份有限公司董事長，上訴人即附帶被上訴人李明宗為該公司僱用之經理等情，為上訴人三人所自承，渠等因怠於執行職務致被上訴人即附帶上訴人受有損害，被上訴人即附帶上訴人依據民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第一百八十八條第一項、第二十八條請求上訴人即附帶被上訴人連帶賠償其損害，即為有理由；至上訴人主張伊僅為十分大瀑布育樂股份有限公司之董事長，並無負擔本件債務之依據云云，惟公司屬法人，董事長復為該法人之負責人，其除有督促員工善盡維護遊客旅遊安全職務之義務外，其本身更有執行該項職務之義務，其竟怠於執行其應負責執行之前述職務，其有過失責任，殆無疑義，其自應就本件損害負賠償責任，要不容其空言推卸。 五、被上訴人即附帶上訴人於原審起訴請求及於本院擴張請求上訴人即附帶被上訴人連帶賠償其損害是否應予准許，茲分述如次： （一）醫療費用三十一萬八千八百四十四元部分：經查被上訴人在基隆長庚紀念醫院及台北市立陽明醫院就醫之費用，前者計支付五千九百零三元（自費部分一千二百元，公保支付部分四千七百零三元），後者計支出十八萬三千六百九十元（自費部分一萬三千八百三十一元，公保支出部分十六萬九千八百五十九元），除有被上訴人提出之收據影本三紙、證明單影本乙紙外，並經本院依職權向財團法人長庚紀念醫院基隆分院、台北市立陽明醫查證在卷，有長庚紀念醫院基隆分院八十四年二月二十二日長庚院基字第００四四號函暨所附之醫療費用明細表三份、台北市立陽明醫院八十四年二月七日陽醫歷字第０二九二號、八十四年四月二十日陽醫住字第一六八一號函暨所附之醫療費用明細二紙在卷可按，前述就診西醫共計支出醫療及膳食費用十八萬九千五百九十三元（其中醫療費用十八萬七千五百七十八元，膳食費二千零九十五元），而被上訴人於原審及提起本件附帶上訴時，僅請求如附表編號⒈⒉⒊⒋⒌⒒⒓⒔所示之西醫就診費用（其中醫療費用十七萬一千一百七十一元，膳食費一千九百五十元），該部分支出在前述實際支出之範圍內，除其中六十元證明書費非醫療所必須之費用，應予扣除外，另膳食費一千九百五十元，為增加生活上需要之費用（七十八年度第九次民事庭會議決議（二）參照）其餘費用，依卷附診斷書所載被上訴人即附帶上訴人所受傷害及各收據載明治療費別，應屬西醫治療上必要之費用，其請求赴西醫就診所支出之醫療費及增加生活上需要之費用共計十七萬三千零六十一元，均屬正當，應予准許。次查被上訴人受傷後確曾赴康禾中醫診所就診，當時其骨折戴有護架，骨折部分已處理，尚因肌腱扭傷，左手有些許不方便，肌肉不靈活，此種傷害可能係自高處跌落所造成，不以中醫方式治療，患部會酸痛，所有就診之支出均屬醫療所必需等情，業據證人翁仁政結證在卷（見本院卷第一０頁），並有被上訴人提出之康禾中醫診所收據二紙在卷可憑，再參以中醫對跌打損傷之療效，有時並不下於西醫，甚或有優於西醫之情事，是其上述中醫就診之支出既係因治療本件傷害所用，且為醫療所必需，其據以請求洵屬正當，應予准許，原判決以被上訴人既以西醫方式診治，又無積極證據證明其有就診中醫之必要，則此項中醫診療費一萬五千元，即難認為係屬必要之醫療費用，而予否准，尚難謂洽，被上訴人就此提起附帶上訴，請求照准，應屬有理由。再查被上訴人住院期間因行動不便，致請有特別看護照顧其飲食起居，其先後共計僱用看護工十七日，但其中一天休息而工資依規定照付，共計支出十八天工資，每日費用為一千七百元等情，亦據證人易良安結證在卷（見本院卷第一０二頁），並有被上訴人提出石秀娥、陳碧玉於收受上開報酬後出具之收據影本三紙附卷可稽，再按被上訴人所受傷害之情狀觀之，上開僱用看護工之支出，應屬其增加生活上需要所支出之費用，亦應由上訴人即附帶被上訴人連帶賠償，況於證人易良安到庭作證後，上訴人即當庭陳明對證人易良安之證言不爭執（見本院卷第一０三頁），從而被上訴人請求看護工支出之費用計三萬零六百元，洵為正當，自應准許，至該項支出之費用收據上之印花稅捐計一百二十三元則非醫療費用，原判決否准被上訴人之請求，並無不合，而被上訴人提起附帶上訴之時，對此部分駁回之諭知，亦不爭執。 又將來預估之復健費用十萬元迄今猶未實際支付，被上訴人徒以傷勢嚴重，一定有復健云云，提起附帶上訴，指摘原判決予以否准為不當，並無可取。綜上所論，被上訴人就上述部分所得向上訴人請求賠償之金額，合計二十一萬八千六百六十一元，分別屬治療上必要之費用及增加生活上所支出之費用，應由上訴人即附帶被上訴人連帶負擔。 （二）慰撫金一百萬元部分：查被上訴人即附帶上訴人受傷多處，住院期間長達一個半月左右，有台北市立陽明醫院病歷影本在卷可稽（見本院卷第二十五至三十六頁）另依被上訴人即附帶上訴人所提出之診斷證明書所載其右手肘可以自由活動，但仍無力，且右手肘與左手腕之粉碎性骨折，有可能導致日後關節炎之變化，左耳聽力仍需進一步觀察等情，其因本件事故受傷，導致後遺症非輕，而被上訴人復以任體育老師為業，為兩造所不爭執，其職業對體力之要求頗殷，此身體之傷害對其日後事業之開拓，亦有相當程度之影響，衡情其肉體、精神受有極大痛苦，原審法院審酌實際狀況及兩造之身分、地位等情狀，認被上訴人即附帶上訴人請求一百萬元，尚嫌過高，而核減為三十萬元，經核對兩造之身分、資力及被害人之受害程度、加害人之過失情形均已斟酌，所核定之金額亦屬適當，兩造徒以空言，分別指摘該核定之慰撫金過高或太低云云，均難認屬有理由。 （三）又被上訴人提起附帶上訴時，除按原審之請求再為主張外，復請求對造連帶賠償考績獎金五萬元及就醫所支出之計程車費用二項，經查其就該二項請求，自始至終均未能提出任何證據資為憑據，而考績獎金為公務人員服公職稱職時所核發，並非每一公職人員於年終時必可獲得，換言之，附帶上訴人即令未受有本件傷害，其於年終之際亦非必然有此考績獎金之收入，況其復未能立證證明其未能獲得系爭考績獎金與其受有本件傷害間有何必然關係，另質諸附帶上訴人就支出就醫計程車費用乙事，有何事證可憑時，其更覆以「沒有」（見本院卷第八十二頁背面），其徒以空言為上開賠償之請求，實難遽予採信。 （四）綜上論述，被上訴人即附帶上訴人所得請求上訴人即附帶被上訴人連帶賠償之金額計五十一萬八千六百六十一元，是其請求對造連帶給付五十一萬八千六百六十一元及自民國八十三年八月十三日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，原判決判命上訴人應連帶賠償之金額在上開額度內，上訴人仍持陳詞主張被上訴人與有過失應予折抵及核定之慰撫金額過高云云，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人再給付一萬四千九百七十元部分，為有理由，爰將原判決駁回附帶上訴人此部分請求部分廢棄，改判如主文第二項所示，其就超過部分，提起附帶上訴，請求廢棄原判決改判，則難認為有理由，應予駁回。 五、上訴人即附帶被上訴人雖又主張被上訴人即附帶上訴人受傷傷勢輕微，無庸請特別看護為其看護云云，唯查本件被上訴人即附帶上訴人係由高處跌落至地面，其所受傷勢計有骨盆腔骨折、右手肘鷹嘴粉碎性骨折、左手腕橈骨合併同側舟狀骨骨折頭部外傷，腦水腫、右側第六、八肋骨骨折、顏面裂傷，傷勢非不嚴重，行動不便影響生活起居，其於住院期間，聘請特別護士為其看護，應有其必要，況被上訴人確有上開支出，復如前述，上訴人於證人易良安作證後，對證人之證言亦不爭執，此與住院期間之伙食費用均屬因侵權行為所生之增加生活上之支出費用，被告應負連帶賠償責任，上訴人即附帶被上訴人主張特別看護及伙食費均不得請求賠償云云，不足採取。 六、末按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任，保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權殊不因受領前者之保險給付而喪失（最高法院六十八年台上字第四十二號判例參照），本件上訴人即附帶被上訴人於原審雖主張系爭醫葯費用其中部分業由保險單位給付，固令屬實，惟揆諸上揭判例意旨，被上訴人即附帶上訴人仍非不得依據侵權行為損害賠償之法則，請求上訴人即附帶被上訴人賠償，此部分主張亦難成立。 七、兩造就附帶上訴所為之請求部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行（見本院卷第一二六頁），就附帶上訴人之附帶上訴勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至附帶上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，原判決予以一併駁回，並無不合，附此敘明。 據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 四 月 二 十 四 日臺灣高等法院民事第二庭 審判長法 官 顧 錦 才 法 官 李 錦 美 法 官 蕭 仰 歸 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 亦 湘 中 華 民 國 八十四 年 四 月 二十六 日
