案由
臺灣高等法院民事判決 八十四年重上更㈠字第一二六號 上 訴 人 何新發 訴訟代理人 柯智炫律師 楊進興律師 被 上訴人 林安孟 訴訟代理人 曾習賢律師 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年五月三十日臺灣臺北地方法院八十三年重訴字第一０八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六百四十六萬八千六百六十一元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 三、願供擔保請准宣告假執行。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、被上訴人串同系爭土地其他共有人陳春銅等六人於民國八十二年七月二十日簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地依土地法第三十四條之一規定以強制買賣為由，欲強行將系爭土地過戶，並於同月十九日先行聲請假處分查封上訴人應有部分十二分之一。按被上訴人在未踐行土地法第三十四條之一第二項規定通知上訴人優先購買以前，即率爾暗中聲請假處分，於法殊有不合。且其明知上訴人住址不在台北市士林區○○○路二四四巷四五弄二十一號二樓，係在同市○○區○○路一一三巷一弄六號五樓，詎被上訴人竟故意記載錯誤之地址，執行書記官亦未命被上訴人提出上訴人之最新戶籍謄本，而逕將文件交予當地派出所寄存送達，根本不生送達效力，造成本件假處分有關書類均未能寄達，以利其瞞天過海強行過戶。又縱該買賣契約為真，但該買賣契約並無上訴人之簽約，其與上訴人間顯無任何債權債務關係，何來假處分。由上可知，被上訴人聲請之假處分顯有自始不當之情形，且其嗣後又自行聲請撤銷假處分裁定，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條之規定及最高法院五十八年台上字第一四二一號判例自應負無過失之損害賠償責任甚明。 二、被上訴人與陳春銅等六人簽訂之前開不動產買賣契約，其價金高達一億二千四百四十五萬六千零六十三元，但查被上訴人是否確有支付價金憑證，其資金支付流程如何，均有疑義，其買賣契約顯屬虛假，為通謀虛偽意思表示，其據以聲請假處分即有自始不當之情形。 三、上訴人因被上訴人之前述違法不當假處分行為，造成上訴人與訴外人蔡柏欽間之不動產買賣契約無法履行，並應給付訴外人蔡柏欽一千萬元（含返還定金五百萬元及加倍賠償五百萬元），有不動產買賣契約書、台灣士林地方法院八十三年度重訴字第八號民事判決在卷可稽。上開賠償五百萬元部分係因被上訴人之假處分所致，被上訴人自應賠償。另系爭土地上訴人與蔡柏欽間所訂買賣總價為一千一百八十四萬元，而被上訴人依土地法第三十四條之一第二項之規定所立之買賣契約，有關上訴人應有部分十二分之一部分之價款為一千零三十七萬一千三百三十九元，其間買賣價損失為一百四十六萬八千六百六十一元，該項損失為所失利益，依民法第二百十六條規定自亦得請求被上訴人賠償。上開二項損害合計為六百四十六萬八千六百六十一元，被上訴人均應負損害賠償責任。 四、系爭土地於八十二年十月十一日出售予訴外人蔡柏欽，雙方並訂有不動產買賣契約書可稽，並經蔡柏欽證實，此項買賣行為確為事實，應與蔡柏欽之財力或資力無關。 五、鈞院向陽明山信用合作社函查本件上訴人開立交付與蔡柏欽之十二張違約金支票是否已兌現，據覆除其中一張未到期外，其餘十一張均已兌現，可見上訴人確已給付蔡柏欽違約金五百萬元，自得向被上訴人求償。 參、證據：除引用原審立證方法外，補提：不動產買賣契約書、律師函及法院提存書、假扣押裁定、民事判決、和解書、假處分裁定、撤銷假處分裁定、駁回取回提存物裁定、本院駁回抗告裁定、賴建男律師函各一件為證，並請求訊問證人蔡柏欽及陳春淵。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決： 一、上訴駁回。 二、如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、上訴人與蔡柏欽間八十二年十月十一日所訂不動產買賣契約書乃通謀虛偽意思表示，依法無效，業經原審認定。該買賣契約所載價金達一千一百八十四萬元之鉅，竟於訂約日分文未取，有違經驗事理。且該買賣契約顯於八十二年十月十六日收受其他共有人陳春銅等之存證信函，告以擬出售系爭土地所有權全部，如有意優先承購請於同年十月二十六日上午十時至十一時前來訂約，如不承購亦請前往領取應得價款之後，始與蔡柏欽勾串，以倒填日期之方式偽訂該買賣契約。訂約日當日不可能有定金之交付，並將定金約定於訂約後十日內交付，定金並定為五百萬元，俾於本件主張其因違約受有賠償定金五百萬元之損害，昭然若揭。 二、上訴人及蔡柏欽經原審予以隔離訊問結果，就買賣契約訂定之緣由、買賣價金如何議定之過程及買受之付款能力等均不吻合，顯為通謀虛偽意思表示。 三、上訴人與蔡柏欽間於台灣士林地方法院八十三年度重訴字第八號損害賠償訴訟，係籌謀進行本件訴訟之詐欺訴訟，於法無效。 四、按假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償因假處分所受之損害，但必須債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償（最高法院六十年台上字第四七０三號判例參照）。查系爭土地係被上訴人自行聲請裁定撤銷，已如上述，並非自始不當而撤銷，係正當權利之行使。申言之，正當權利之行使自非侵權行為最高法院五十八年台上字第一四二一號判例參照）。 五、原審於八十三年三月二十二日隔離訊問上訴人及蔡柏欽，結果兩人就買賣契約之緣由及買賣契約價金如何議定之過程，均迥然有異。鈞院於八十四年十一月十四日隔離訊問證人蔡柏欽、陳兩全及張國華三人，對於蔡柏欽購買系爭土地之資金係借與陳兩全、張國華二人，取回資金之過程，所陳互相矛盾，可見其虛。另鈞院向陽明山信用合作社調閱蔡柏欽、林美廷夫婦自八十二年十月十一日起至目前之活期存款帳戶（定期存款原審已調查），證明在買賣契約當時之存款均僅十餘萬元而已，自無資力購買土地。本件上訴人與蔡柏欽間所訂之買賣契約顯為通謀虛偽意思表示，自係無效。 參、證據：除引用原審立證方法外，請求調取蔡柏欽夫婦在陽明山信用合作社之活期存款簿資金往來情形，及上訴人簽發與蔡柏欽之支票已否兌現。
理由
一、本件上訴人主張：伊於民國八十二年十月十一日與訴外人蔡柏欽訂立不動產買賣契約，將伊所有座落台北市○○區○○段五七一號土地（下稱系爭土地）面積五百八十七點七五平方公尺應有部分十二分之一，以新台幣（下同）一千一百八十四萬元出售與蔡柏欽，約定蔡柏欽於簽約時先付五百萬元，第二次款於同年十一月十一日前給付，尾款於增值稅繳交後十日內付清。詎被上訴人故意查報伊虛偽封在案，使伊未能依約將系爭土地移轉登記於蔡柏欽，而經台灣士林地方法院（下稱士林法院）判命伊賠償蔡柏欽五百萬元確定。另伊與蔡柏欽所訂買賣契約總價為一千一百八十四萬元，而被上訴人依土地法第三十四條之一之規定承買伊應有部分十二分之一之價款為一千零三十七萬一千三百三十九元，伊亦受有差價損失一百四十六萬八千六百六十一元，二項損失合計為六百四十六萬八千六百六十一元等情，依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條及民法第一百八十四條規定，求為命被上訴人給付伊六百四十六萬八千六百六十一元，並加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：系爭土地除上訴人外之其餘共有人，於八十二年十月十五日依土地法第三十四條之一規定，以存證信函通知上訴人行使優先承買權，上訴人於八十二年十月十六日收受該存證信函後，始與蔡柏欽勾串，以倒填日期方式在契約內記載八十二年十月十一日為訂約日期，並將定金載為五百萬元，俾利其主張因違約受有賠償定金五百萬元之損失。又伊已於八十二年十一月三十日聲請台北地院以八十二年度聲字第三一八六號裁定撤銷假處分，上訴人於同年十二月十日收受該裁定，仍可移轉登記與蔡柏欽，並無不能辦理所有權移轉登記之情事。況系爭土地之假處分係伊自行聲請撤銷，並非自始不當而撤銷，上訴人無須賠償五百萬元，亦不生賠償一百四十八萬八千六百六十一元差價之問題等語，資為抗辯。二、上訴人主張伊所有系爭土地應有部分十二分之一經被上訴人聲請台北地院假處分查封，嗣被上訴人於八十二年十一月二日撤回假處分之執行，伊於同年十二月十日始收受撤銷假處分裁定等情，業據提出土地登記簿謄本乙件為證，復為被上訴人所不爭執，並經原審法院調閱該八十二年全字第一八九五號、八十二年民執全字第二六二二號假處分案卷查明無訛，堪信為真實。 三、按假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償因假處分所受之損害，但必須債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償（最高法院六十年台上字第四七０三號判例參照）。 經查： （一）上訴人主張被上訴人聲請假處分查封伊所有系爭土地應有部分十二分之一，因被上訴人將伊住所故意誤載，使伊未能知悉上開土地遭查封，致伊於八十二年十月十一日將系爭土地售與訴外人蔡柏欽一千一百八十四萬元，因系爭土地遭封未能如期移轉登記而違約，須依買賣契約第十條加倍賠償蔡柏欽已收價款五百萬元，及被上訴人依土地法第三十四條之一規定所立之買賣契約，有關伊應有部分十二分之一之價款為一千零三十七萬一千三百三十九元，與其出售與蔡柏欽之價差損失為一百四十六萬八千六百六十一元，上開二項損害合計為六百四十六萬八千六百六十一元，應由被上訴人賠償等情，固據提出買賣契約乙件、士林地院八十三年重訴字第八號判決、和解書各一件為證，並經本院向陽明山信用合作社函查上訴人開立交付與蔡柏欽之十二張違約金支票是否已兌現，據覆除其中一張未到期外其餘十一張均已兌現等情在卷（見本審卷第九九頁），惟被上訴人否認上訴人之上開損害並非本件假處分查封所受之損害，辯稱上訴人於八十二年十二月十日即已收受撤銷假處分之裁定，蔡柏欽於同月三十日始向士林地院起訴請求上訴人損害賠償，於蔡柏欽起訴前並無不能履行之情形，上訴人故不為履行，且亦不應訴陳明本件可以履行之情，並於判決其敗訴後故意不為上訴任令確定，其縱有損害亦與本件假處分查封無關等語。 （二）按上訴人與訴外人蔡柏欽間之不動產買賣契約於第十條已約明：「本約簽訂後，倘甲方（指訴外人蔡柏欽）不買或不按約定日期付款，經乙方（指上訴人）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議」等情，此有上訴人提出之該買賣契約一件附卷可稽（見原審卷第十二頁至十五頁）。 查被上訴人於聲請假處分查封上訴人之系爭土地後，業於八十二年十一月二日撤回假處分之執行，上訴人並於同年十二月十日收受該撤銷假處分之裁定等情，此有上訴人於原審提出之該撤銷假處分裁定一件在卷可按（見原審卷第二十二頁），並經原審調閱該院八十二年度全字第一八九五號、及八十二年度民執全字第二六二二號假處分案卷查屬實，且為上訴人所不爭執。準此以觀，上訴人於斯時業已知悉該假處分裁定已經撤銷，則其與蔡柏欽間所訂之上開不動產買賣契約即無不能履行之情形甚明，惟上訴人竟不將上情告知買受人蔡柏欽，並依約履行出賣人應盡之義務，已殊違常情；迨蔡柏欽遲至同月三十日猶以上訴人出售之系爭土地業經被上訴人聲請假處分禁止轉讓在案，致無法辦理所有權移轉登記，爰依其與上訴人訂立之契約書第十條規定，如賣方不照約履行，應將已收價款如數退還，另加倍賠償所收價款同額之損害金，向士林地院訴請上訴人給付一千萬元並加計法定遲延利息等情，此有上訴人於原審提出士林地院八十三年度重訴字第八號民事判決一件附卷可稽（見原審卷第八二頁至八三頁）；上訴人於經士林地院合法通知後復不應訴，或具狀敘明該假處分業經撤銷已可依約履行，而由該院依原告蔡柏欽之聲請由其一造辯論而為其敗訴之判決，並於收受該判決後亦不聲明上訴，任令其確定等情，除有上開民事判決一件附卷足按外，並為上訴人所不爭。綜觀上情，足見本件上訴人所主張之前開損害，完全係因上訴人不依上開買賣契約履行所致，致為蔡柏欽向士林地院起訴請求依上開買賣契約第十條之約定，退還已付買賣價金五百萬元並加倍賠償所收價款同額之損害金五百萬元暨加付法定遲延利息，此核與被上訴人聲請假處分查封系爭土地間並無因果關係，情至灼然；被上訴人執為抗辯自屬可取。（三）至上訴人於本院前審另謂：被上訴人雖已撤銷假處分，惟系爭土地仍遭查封，並未啟封無法移轉應有部分予蔡柏欽一節，惟查被上訴人於撤銷假處分之後亦同時聲請撤回假處分之執行，但因遭上訴人之債權人陳春淵另案聲請假扣押系爭土地，併案執行致無法啟封等情，業據被上訴人於原審提出台北地院民事執行處之通知一件附卷可稽（見原審卷第三三頁），且為上訴人所不爭執。準此，系爭土地不能啟封係可歸責於上訴人之事由所致，核與被上訴人無關甚明。是上訴人此部分之主張亦非可採，併此敘明。 四、綜上所述，上訴人應賠償蔡柏欽五百萬元之違約金，及發生上開差價一百四十六萬八千六百六十一元之損失，既係因上訴人不依該買買契約履行所致，核與被上訴人聲請假處分並無因果關係，已如上述。從而上訴人依民事訴訟法第五百三十三條準用同法第五百三十一條第一項規定、或民法第一百八十四條侵權行為規定，請求被上訴人賠償如訴之聲明所示之損害，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄，非有理由，應予駁回。 五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨所用之證據，核與本件判決結果均不生影響，無再予審酌之必要，併此敘明。 據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十六 日臺灣高等法院民事第八庭 審判長法 官 尤 三 謀 法 官 張 炳 龍 法 官 楊 豐 卿 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 周 月 琴 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十六 日
