案由
福建高等法院金門分院民事判決 八十五年度上字十六號上訴人 許燕錫 李 妹 訴訟代理人 劉緒倫律師 複代理人 徐東昇律師 被上訴人 金門縣政府 法定代理人 陳水在 訴訟代理人 李志澄律師 右當事人間返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十二日福建金門地方法院八十四年度訴字第十五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事 實 一、上訴人方面： (一)聲明： 1.原判決不利上訴人部分廢棄。 2.前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 3.訴訟費用由被上訴人負擔。 (二)陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲引用外，補稱： 1.上訴人許燕錫固然向被上訴人承租金門縣金城鎮賢庵村庵前五十之一號即四十之二號不動產及附連圍牆內之土地，且圍牆與外界有明顯之分隔，唯原審諭知測量時，並未諭知將圍牆之範圍予以測量確定，故何部分土地為上訴人所占有，即不明確，且依原審測量圖所示，圍牆內之部分土地並不屬於被上訴人所有，被上訴人無權請求返還。 2.依民國(下同)八十一年十月五日開標紀錄裁示事項：招待所之營利事業登記，比照仁愛山莊模式辦理。被上訴人並未比照辦理，致本租約關係因給付不能而無效，縱非無效契約亦屬不完全給付。況仁愛山莊於租期屆滿後，閒置未能出租，以合法之營業，尚不能出租，遑論本件無法營運之租賃物，上訴人並無不當得利可言。 3.原審係依被上訴人所請求之範圍加以判決，並無顯然錯誤之情事，被上訴人不得因原審之測量圖與鈞院之測量圖有出入，而以顯然錯誤為由，請求更正。 (三)證據：除援引原審所提證物外，聲請調閱「仁愛山莊」申請營業登記有關資料及現場履勘、測量。 二、被上訴人方面： (一)聲明：請求判決如主文所示，並請求將原判決主文第一項更正為：「被告許燕錫應將座落金門縣金城鎮賢庵村庵前五十之一號即四０之二號不動產 (詳如原審附圖罇翺所示之建物及如附圖所示圍牆內坐落金門縣金城鎮○○村○○○段八０六︱二、八０六︱三、八０七、八０八、八０八︱一、八０八︱二、八０八︱三、八０八︱四、八０九、八一０、八一一、八一二、八一三、八一四、八一五、八一六、八一七、八二六、八０三土地及座落同村庵前村段一０五︱一號土地) 遷讓返還原告。」 (二)陳述：除與第一審判決書記載相同者，茲引用外，補稱： 1.本案係基於租賃契約屆滿後之租賃物返還請求權所為之請求，並非基於所有物返還請求權。 2.本案租賃物係以圍牆為界，並無不明確之處，於原審時訴之聲明即為請求上訴人就租賃物(圍牆為界之土地及其地上建物)予以返還。 3.系爭建物係金門地區戰地政務解除前由軍方所蓋建，並無建築令，與被上訴人另出租之仁愛山莊情況完全不同。 4.上訴人自承租系爭房地後，即經營旅館業務迄今，均以無營業執照為藉詞，拒付租金，且不返還租賃物。 5.上訴人所提損害賠償依據之報表均未經核定，並不真實。 (三)證據：除援引原審所提證據外，提出法律資料影本二份、原審勘驗筆錄影本乙份、原審八十五年六月十七日言詞辯論筆錄影本乙份為證。
理由
一、被上訴人主張：上訴人許燕錫於八十一年十月二十日以上訴人李妹為保證人，向被上訴人承租座落金門縣金城鎮賢庵村庵前五十之一號即四十之二號以圍牆為界之建物及土地不動產(即原庵前招待所)，租期兩年，自八十二年二月二十日起至八十四年二月十九日止，租金每月新台幣(下同)三六六、六八八元，首月租金應於契約生效後三日內給付，嗣後各期則應於當月十五日前付清，逾期不繳，各按遲延日數加計每日千分之三之懲罰性違約金(滯納金)，保證人並聲明拋棄先訴抗辯權。租賃物限供經營招待所使用，租期內增建之建物視同原庵前招待所之財產，期滿時應併同原建物交還被上訴人。被上訴人以上訴人於承租系爭房地後，即經營旅館業務，唯拒付租金，因而於契約租期屆滿前即通知上訴人不再續租，於租約屆期時函知終止租約，爰本於租期屆滿後之租賃物返還請求權請求上訴人即承租人許燕錫返還租賃物 (包括上訴人於租約簽訂後所增建之建物) ，並請求交付積欠之兩年租金、違約金及契約終止後至租賃物返還日止，與租金相同計算之不當得利。上訴人李妹為放棄先訴抗辯權之保證人，應連帶償還上述各項金錢債務。又無建築令之建物，行政機關僅得對建物所有人科處罰鍰，不能使租約因而無效，而承租人租金給付義務，係與出租人所負租賃物交付義務互為對價關係，被上訴人已交付租賃物予上訴人經營旅店，上訴人自應依約付租，至於兩造協議係同意上訴人延緩至八十二年八月十五日付租，並未免除上訴人八十二年二月至八月份之租金，而兩造契約所約定之滯納金為懲罰性之違約金，除該違約金外，自租期屆滿後至上訴人返還租賃物之日止，上訴人自應給付相當於租金之不當利得。系爭不動產並非土地法第九十七條第一項所指之城市房屋，租金數額不受此條文之限制。上訴人則以兩造雖訂有租賃契約，唯因被上訴人未能提出建物之建築令，以致未能申領營業執照，使本案之以經營招待所為特定目的之租賃契約因給付不能而歸於無效。縱非無效契約，亦屬不完全給付，被上訴人應賠償上訴人所受損失，此損失與被上訴人之租金請求權有同時履行之關係，而主張同時履行抗辯權。又系爭租約之租金遠超過土地法所規定之上限，且同為被上訴人所出租予案外人之有營業執照之仁愛山莊於租期屆滿後，被上訴人並未能將其再行出租，何況本案之無營造執照之租賃物，上訴人並無不當得利可言。再者依地政事務所測量圖所載，系爭招待所所在地並非全屬被上訴人所有，被上訴人依法不得請求歸還等為辯。 二、被上訴人主張上訴人許燕錫邀同上訴人李妹作保，承租如附圖所示以圍牆為界之不動產，迄未支付租金，亦未於租賃期間屆滿後遷讓返還租賃物之事實，有租賃契約書、催告書附原審卷可稽，並經本院履勘現場，囑託金門縣地政事務所鑑測，制有複丈成果圖在卷為證，復為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分之主張為真實。 三、按基於公法上權力作用而藉行政罰則貫徹公共政策目的之取締規定，原則上僅足以發生公法上之制裁結果，除非由於具體之行政執行結果致使相關當事人間之私經濟行為在法律上或事實上陷於不能履行，尚不得徒憑法條內所用「應」或「不得」文義輒指行為違反強行規定而無效。查本件兩造當事人間就附圖所示不動產締結租賃契約，關於出租人應提供之租賃物及承租人應支付之租金俱已表意合致，承租人即上訴人許燕錫於約定租賃期間內實際上亦使用系爭不動產經營楓蓮山莊之事實，復為兩造所不爭，則雙方所訂租約非但具備民法第四百二十一條所定成立要件，並已依照約定使用方法履行期滿。上訴人主張因被上訴人未能提供建築令，以致上訴人未能取得營業執照，致而使系爭租約所定使用目的(經營招待所)，因有違背建築法第二十五條、第七十三條及商業登記法相關規定而無法達成云云，查上訴人前開指摘因被上訴人之事由而未能取得營業執照固然屬實，然因所引各該規定之法律性質俱係公法上之取締規定而非私權效果規定，則所辯租約違反強行規定而無效一節即不足採。再查上訴人許燕錫利用系爭租賃不動產經營旅店，其間雖經主管機關處分勒令停業及停止使用建物，但均止於書面處分階段，上訴人並未證明其已因行政執行而不能就租賃物為使用收益，依其自行制作之損益表所示，在租賃期間內歷年俱有營業行為，則系爭租約並未由於前述行政處分而陷於不能履行亦甚明顯，與上訴人所謂以不能之給付為標的之情形不能相提並論。唯系爭契約既以「經營招待所」為契約之目的，而經營事業，以有營業執照為前提，因被上訴人之事由，致上訴人營業執照未能取得，被上訴人應負不為完全給付之責，在此先予敘明。 四、定有期限之租賃關係於期限屆滿時消滅，承租人於租賃關係終止後應即返還租賃物，民法第四百五十條第一項、第四百五十五條定有明文。本件租賃契約已於八十四年二月十九日屆滿，既為兩造當事人所是認，被上訴人基於租賃物返還請求權請求上訴人遷讓返還原承租標的物，自屬有據，當不因其是否為物之所有權人而有所不同。又上訴人於承租本件不動產後，在標的物坐落範圍內營繕如原審判決書附圖所示之增建設施，根據雙方所訂契約第六條之記載，承租人於租期屆滿後不得拆除或要求任何補償，應視同原放租之庵前招待所財產處理，具見上訴人許燕錫就此部分增建物負有併同原租賃物移付出租人之義務，此項契約當事人間履行債務之請求，亦不因標的物所有權屬於何人而受影響，上訴人執持其為增建物起造人為詞抗辯，指被上訴人不得就增建物主張權利請求交付，核非可取。 五、有關金錢債務部分： 1.租金暨租期屆滿後以租金額核計之不當得利：查上訴人於租約簽訂，被上訴人交付租賃物後，迄未支付分文租金之事實，為被上訴人所主張，亦為上訴人所是認，堪認為真實。兩造間於簽訂租賃契約時，既未以承租人取得營利事業登記證為給付租金之先決條件，而租約亦不因違反公法上取締規定而無效，已如前述，則上訴人於實際使用系爭房屋作為「楓蓮山莊」對外為旅館業之營運多年後，自不得一再以被上訴人未交付建築令，致其未取得營業執照為由，拒付租金。又上訴人所為被上訴人不為完全給付致受損害，應予賠償，並主張抵銷一節：按損害與否，應由被害人負舉證之責。查經營旅店之盈虧，與該旅店有無辦妥營利事業登記證依照一般生活經驗亦無論理上之必然牽連，不得僅因其係所謂的「地下」旅館而為損害當然發生之認定。而依其所提之損害賠償計算表、帳冊及損益表，非但因其數字相互矛盾 {例如損害賠償計算表上八十二年每月營業收入為五０四、０００(原審卷頁七十三)，年收入為六、０四八、０００，而損益表上之年收入則僅一、五九一、八五二(原審卷第一三五頁)} ，而不能採信，且又顯然違背常理，無視於無營業執照，仍於八十二、八十三年相繼投入巨額修繕費 {例如帳冊上八十二年之修繕費為一七、五四０、二五五元(原審卷頁一三一)，而損益表上是四、００五、二九一元(原審卷第一三六號)，皆遠超過營業所得} ，足證上訴人所為債務不完全給付致其受有損害之主張，不足採信，其所為抵銷抗辯拒付租金之請求，依法無據。至於上訴人主張被上訴人業已同意自八十二年八月十五日開始計租一事，查兩造於八十二年六月廿九日就系爭租金債務進行協調時，關於延緩繳租部分，當場所達成之合意內容為「租金同意再延後一個月 (即八月十五日) 繳納，並依合約金額繳納」，有會議紀錄在卷足憑，核其文義除僅同意承租人延展原訂債務清償期限外，尚不及於其他有關租金給付之約定。被上訴人在本件訴訟中主張上訴人自八十二年二月份起即應負擔遲延給付責任，雖與前述協調會議中所為讓步後之債權本旨不盡相符，但此僅屬遲延給付後滯納金應為如何計算之問題，上訴人引據該項合意主張免付八十二年二月份以後之租金即無足採。再按土地法第九十七條第一項城市地方房屋租金限額規定之適用範圍，依據我國司法實務上一向所持之見解，每以「城市地方係泛指一切市縣行政區域而言」 (最高法院五十四年一月廿六日民刑庭總會決議參照) ，中央地政主管機關則認為此項規定僅適用於業已依法公佈實施都市計劃之地區、且限於供住宅使用之房屋( 行政院臺四十八內字第六一０一號令、內政部曺㠶��臺內地字第０八五五四七號、琻攑堹臺內地字第八七一０三號函參照) 兩者意見固稍有異；但無論作何解釋，就本條所謂「土地及建築物之總額」須依土地法施行法第二十五條規定，按照法定地價及該管縣市地政機關估定之價額審定，則無所不同。良以土地法第九十七條第一項之法意，係基於求城市地區居民不動產使用利益公平發展之目的，賦予該管縣市地政機關以調節估定房屋及土地標準價額之權，俾依力介入當事人間之不動產租賃契約而就其私權關係作適當之調整，與同條第二項規定縣市政府得強制減定租金額度之精神實出一貫。若該管地政機關依其地區經濟發展情形並未開辦是項房價估定業務，致使無從釐定當地房屋租金之上限時，司法機關基於對行政權在憲政體制固有領域之尊重，就當事人間所涉租賃爭議應即復歸於契約自由原則而為審判，不得任意別引其他房價評鑑標準逕代行政機關介入裁奪 (最高法院七十三年臺上字第二七０二號、七十四年臺上字第二七三三號、七十五年臺上字第一二九六號判決參照) 。而房屋與土地各為具有獨立經濟價值之不動產，其利用價值孰高孰低未可一概而論，亦不得徒因就同一地區之基地設有租金數額上限，即予類推設限於房屋租賃之情形。查系爭房屋坐落於金門地區，主管地政機關並未辦理建築物價額估定業務，根據上述說明，應不生逾越法定房屋租金上限之問題。被上訴人根據兩造所訂租金數額，請求上訴人許燕錫清償八十二年二月廿日至八十四年二月十九日間積欠之租金八、八００、五一二元，於法尚無不符。又上訴人許燕錫於租賃期間屆滿後，迄仍占用系爭不動產，被上訴人併請命其返還相當原訂租金額度之不當得利 (自八十四年二月二十日起算至遷讓返還租賃標的物之日止) ，亦無不合，俱應准許。 2.違約金： 按契約當事人約定如債務人不於適當時期履行債務即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，仍得請求不履行之損害賠償，民法第二百五十條第一項、第二項但書定有明文。本件兩造所訂租約載明如承租人不按約定時日付租即按日計罰一定比率之滯納金，核其性質與前揭法條所定懲罰性違約金相符。從而上訴人以被上訴人已另請求償還不當得利為由，所為被上訴人不得再事請求給付滯納金之請求為無理由。惟查上訴人應自八十二年八月十六日起始負租金給付遲延責任，已如前述，則算至八十四年一月十五日止，累計應罰滯納金之各期租金遲延給付總日數應為七千六百四十二天。復按當事人約定之違約金額過高者，法院得依民法第二百五十二條規定酌減至相當金額，查本案違約金之約定為按欠租金額每日千分之三計算，顯較國內一般公有房屋基地放租違約計罰標準高，爰斟酌上訴人累月違約情狀暨兩造因本件租賃關係所各享受之私經濟利益，將系爭違約計罰比率酌減至相當於原約定金額之九分之五左右即單日六一一元，總計上訴人許燕錫就租賃期間屆滿前所負欠之違約金額應核減為肆佰陸拾陸萬玖仟貳佰陸拾貳元，至於租期屆滿後之違約金則核減為逐日給付壹萬肆仟陸佰陸拾捌元(26,402×5÷9＝14,667.7，小數點以下四捨五入)。 3.連帶保證責任： 查上訴人李妹為已拋棄先訴抗辯權之保證人，其與上訴人許燕錫就本案金錢債務方面為不真正連帶關係，從而其應與上訴人許燕錫就前開租金、租期屆滿前之違約金，租期屆滿後之違約金暨返還租賃物前按租金額計算之不當得利負連帶清償責任。 六、查原審以被上訴人與上訴人許燕錫間之租賃契約，並不因違反公法上之取締規定而使契約歸於無效，該契約業已屆期，並經被上訴人函告終止租約在案，且上訴人於租期有效期間，係經營契約目的之「招待所︱旅館業務」，上訴人並未能提出證據以證其確受有損害等為由，而為上訴人應返還租賃物及其上增建物，交付租期內之租金暨返還租賃物前依租金額計算之不當得利，而違約金部分則斟酌雙方情況而減至合理之數額。上訴人李妹為不真正連帶債務人，因此判令上訴人等連帶給付被上訴人租金捌佰捌拾萬零伍佰壹拾貳元，租期屆滿前累計之滯納金肆佰陸拾陸萬玖仟貳佰陸拾貳元，租期屆滿後之滯納金每日壹萬肆仟陸佰陸拾捌元，暨返還租賃物前以租金每月參拾陸萬陸仟陸佰捌拾捌元計算之不當得利，再依兩造陳明於被上訴人勝訴部分，各為擔保額核定諭知得聲請宣告假執行或免為假執行，其認事用法均無不合，上訴人執意指摘，為無理由，應予駁回。 七、按判決如有誤寫或其他類此顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。查本件被上訴人於原審所請求上訴人許燕錫遷讓交還之房地，係以承租之圍牆為界，此圍牆又能明顯的區分租賃物 (即原庵前招待所) 與非租賃物，復為上訴人所不爭，則原審判決主文第一項所示之地號，與本判決附圖所示之地號不盡相同 (因土地現場丈量時，本院與原審審判長的指示不同) 但所指之範圍則一致︱「圍牆內之土地及其上建物」，此當為民事訴訟法第二百三十二條第一項所列之顯然錯誤情形之一，從而原審判決主文，就此部分，應由原審依民事訴訟法第二百三十二條第一項規定，以裁定更正，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 五 日福建高等法院金門分院民事庭 審判長法 官 李 宗 榮 法 官 沈 宜 生 法 官 陳 碧 玉 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。 書記官 洪 國 輝 中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日
