案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年度上字第一九０三號上 訴 人 陳欽榮 訴訟代理人 陳國雄 律師 被上訴人 盤基建設股份有限公司 法定代理人 林子見 被上訴人 潘方仁 共 同 訴訟代理人 李潮雄 律師 童文薰 律師 右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十五年九月三十日臺灣臺北地方法院 八十四年度訴字第四二三三號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：請求判決： (一)、原判決廢棄。 (二)、被上訴人盤基建設股份有限公司（下稱盤基公司）應給付上訴人新台幣（下同）八十五萬五千三百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 (三)、被上訴人潘方仁應給付上訴人三百二十六萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 (四)、前二項聲明，願供擔保聲請宣告假執行。 二、陳述：除與原審判決書記載相同者，予以引用外，補陳略稱： (一)、被上訴人盤基公司在廣告銷售時聲稱「士林銀座」係士林唯一精質純商場攤位，而上訴人所購買之四樓可開設「百貨精品名店」，事實上，上訴人所購買之四樓因使用分區屬於「住三」，且建造執照上「建築物各層用途欄」之記載，又非得開設百貨精品名店，故知被上訴人等係以不實之廣告，使上訴人陷於錯誤而購買房地。依民法第九十二條規定，上訴人自得主張撤銷房地買賣契約，茲上訴人早在八十四年十月十四日即已委請律師向被上訴人主張撤銷契約。 (二)、依當時所應適用之中華民國七十七年七月十八日台北市政府府法三字第二五四０二九號令修正公布之台北市土地使用分區管制規則第五條第十四款規定，僅限於「一般零售業」始得經營「百貨」，而本件房屋所屬樓層係第四樓，依據台北市政府核發之建造執照，其用途為「日常用品零售業」，依前揭規則，根本不得經營「百貨」，系爭房地實無可能在不違反彼時台北市政府土地使用分區管制規則對第三種住宅區之用途規範的前提下，尚得經營百貨。 (三)、原審判決就上訴人主張系爭房屋之公共設施比例過高一事，未予審酌，而認上訴人解除系爭房地契約之意思表示，已逾法定期間。然出賣人是否故意不告知公共設施比例，應視出賣人於銷售時有否告知公共設施比例而定，與買受人何時知悉公共設施比例過高之情並不相關，原審竟誤以「買受人收受建物所有權狀之情狀」，作為判斷「出賣人銷售時」是否故意不告知瑕疵之認定，有違論理法則與經驗法則。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：請求判決如主文所示。 二、陳述：除與原審判決書記載相同者，予以引用外，補陳略稱：系爭「士林銀座」大樓所在地，已奉台北市都市發展局指定為「商三」使用，與上訴人所購同為台北市○○路一０二號三樓之十七（上訴人所購為同路號四樓之十三）之訴外人洪芳子亦已取得「十一屋」日常零售之營利事業登記證，足證被上訴人並無欺罔之情。
理由
一、上訴人起訴主張：伊於七十九年十一月廿八日向被上訴人盤基公司購買坐落台北市○○段○○段一００、九四、一四之六、二四之一三等地號土地上所興建「士林銀座」大樓四樓編號五號房屋乙戶，面積五坪，並向被上訴人潘方仁購買上開房屋之土地所有權應有部分（以下稱系爭房地），土地價金三百二十六萬一千元，房屋價金一百三十九萬七千元，分別訂有房地買賣契約。被上訴人等業已移轉房地所有權予伊，伊則已付清價金，交屋時因房屋坪數短少０‧六三坪，故房屋部分價金，被上訴人等退還價款五十四萬一千七百元予伊。被上訴人盤基公司在廣告銷售時，聲稱「士林銀座」係士林唯一精質純商場攤位，伊所購買之四樓可開設百貨精品名店，伊信以為真，詎八十四年六月伊向台北市政府建設局申請在買受之房屋設立登記「童話特區精緻禮坊」之商號時，竟被以「分區使用不符」及「樓層不符」為由，予以駁回，是被上訴人等顯係以詐騙之手段，使伊陷於錯誤而購買房地，依民法第九十二條之規定，伊自得主張撤銷系爭房地買賣契約，故伊乃於八十四年十月十四日委請律師向被上訴人表示撤銷系爭買賣契約。又被上訴人等既特約保證買賣房地為百貨精品名店，惟交屋時並不具有約定效用，房屋顯然具有瑕疵。又上訴人所購買房屋總坪數為五坪，依其廣告銷售平面圖表示實際可使用面積為四‧三坪，而公共設施面積為０‧六五坪，盤基公司實際移轉予伊之室內面積僅一‧八五坪，其餘為走道及其他公共設施，公共設施比例高達百分之六十三，顯然過高而有虛灌坪數之嫌，構成物之瑕疵，伊亦得主張民法第三百五十九條之規定，解除雙方所訂買賣契約。雙方所訂房屋買賣契約經撤銷及解除後，被上訴人等二人，自應依民法第一百七十九條、第二百五十九條之規定返還價金。爰訴請被上訴人盤基公司應給付上訴人八十五萬五千三百元、被上訴人潘方仁應給付上訴人三百二十六萬一千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 二、被上訴人則以：依兩造間預定房屋買賣契約書第四條：「本建築之施工標準悉依台北市政府工務局核定設計圖樣辦理」，第十五條中段：「甲方（即買方）應按建管法令之規定使用」，另於第二十五條：「有關本標的之廣告及宣傳品，僅供參考之用，一切說明均以本約為依據」等各約定，上訴人以要約誘引性質之廣告，視為意思表示之內容，主張因詐欺得為撤銷，復再以廣告文詞引為契約內容，認被告有「特約保證」乙節，與事實及法律均有不符。被上訴人盤基公司之銷售廣告，均明白表示廣告上各樓層之用途係「規劃參考」，基地所在使用分區為「無回溯既往之規定，尤不能將廣告內容引為盤基公司之法定義務。更有進者，系爭大樓業已完成，溯自八十四年五月間起至今全棟作為商場使用，系爭房屋並早於八十四年三月一日即交付上訴人使用，上訴人竟於同年十月十四日始主張解除契約，揆諸民法第三百六十五條第一項規定，即非適法。上訴人購買之士林銀座大樓四樓編號五房屋，其門牌號碼為台北市○○路一０二號四樓之十三，所有權狀上記載主要用途為「商業用」，另士林地政事務所建物測量成果圖上記載主要用途為「日常用品零售業」，此與被上訴人廣告之事項，並無相悖。至上訴人所舉訴外人張淑娟以同路號四樓之十二為營利事業登記，嗣遭建管機關要求補正乙節，與被上訴人等之契約義務無涉。上訴人指陳營業許可申請窒礙乙節，為法令適用上之爭議，應循行政程序申復等語，資為抗辯。 三、上訴人主張前開伊分別向被上訴人盤基公司、潘方仁購買系爭房地，被上訴人等聲稱系爭房地可以開設百貨精品店，並已移轉系爭房地所有權予伊，伊則已付清價金，詎伊於八十四年七月以訴外人張淑娟名義向台北市政府建設局申請在買受之房屋設立登記「童話特區精緻禮坊」之商號時，竟被以「分區使用不符」及「樓層不符」為由，予以駁回等情，固據提出房地買賣契約書影本一件（見原審卷第八頁至第二十二頁）、房屋廣告單影本一件（見原審卷第二十三頁）、房屋現場相片一紙（見本院卷第四十九頁）、以訴外人張淑娟名義申請之營利事業統一發證設立變更登記申請書影本一件、台北市政府營利事業統一發證聯合辦公審核表影本二件、台北市政府建設局營利事業登記卡、申請案收據、台北市政府工務局使用執照、台北市政府建設局營利事業登記補正通知書（見本院卷第五十頁至第六十二頁）等為證。被上訴人對於上開證據之真正雖不爭執，惟以上訴人營業許可申請窒礙，應循行政程序申復等語置辯。按被上訴人盤基公司係於七十九年十一月二十八日與被上訴人訂立買賣契約，嗣盤基公司取得建造執照時，應適用台北市政府於中華民國七十七年七月十八日以府法三字第二五四０二九號令修正公布之台北市土地使用分區管制規則，依該規則第四條第三款之規定，第三種住宅區（通稱住三區），為維護中等之實質居住環境水準，供設置各式住宅及一般零售業等使用．．．．．，而所謂「一般零售業」，依同規則第五條第十四款之規定，含中西藥品、書籍、紙張、文具及體育用品、家具．．．古玩、藝品、鮮花、鐘錶、眼鏡．．．珠寶、首飾．．．百貨．．．茶館、咖啡館、餐館與橋棋社等，有該管制規則一件附卷可憑（見原審卷第六十二頁至第六十四頁），是以盤基公司於銷售之始，依法令核准內容於廣告中揭示，並無以上訴人所稱之「詐騙手段」致使上訴人陷於錯誤之可言。於「士林銀座」興建中，台北市政府於八十二年十一月二日以府法三字第八二０八四六五二號令修正公布「台北市土地使用分區管制規則」，將第三種住宅區再區分為「第三種住宅區」、「第三之一種第六十五頁至第六十七頁所附法規資料），並將使用範圍改為同規則第八條第一項所示項目，範圍較修正前之規則為狹。然修正後之「台北市土地使用分區管制規則」第十四章，針對修正前修正後法規之適用問題特別規定，凡修法而設於各種分區內不合各分區之土地及建築物使用規定者，自適用修正後規則日起，得繼續使用至新建為止。故「士林銀座」既係依據修正前之舊規則取得建造執照，上訴人所買受系爭房屋位於「住三區」，得經營一般零售業之「百貨店」，為無庸疑。參以與上訴人所購同為台北市○○路一０二號三樓之十七（上訴人所購為同路號四樓之十三）之訴外人洪芳子，於八十四年七月在其所購一０二號三樓之十七號房屋，申請「十一屋」日常百貨零售之營利事業登記證，已順利獲准，有被上訴人所提出之台北市政府營利事業登記證影本一件附卷可資佐證（見本院卷第四十三頁），足證被上訴人並無欺罔之情。至於上訴人提出之台北市政府建管處駁回童話特區精緻禮坊設立登記之審核表等資料（見原審卷第二十四頁及第二十五頁、本院卷第五十一頁至第五十二頁、第六十頁），係訴外人張淑娟以同路號四樓之十二房屋申請為營利事業登記，嗣遭建管機關要求補正之證據，與被上訴人等之契約義務無關。上訴人復主張伊意欲將系爭房屋與隔鄰張淑娟所有同路號四樓十二之房屋打通，併兩屋同向市政府申請營利事業登記等情，並提出房屋打通之現場相片一張為證（見本院卷第四十九頁）。縱認該主張屬實，惟就上訴人所提出日期在前之第一張台北市政府營利事業統一發證聯合辦公審核表（即如本院卷第五十二頁審核表）以觀，台北市政府建設局於八十四年六月二十四日在該審核表上簽章，並在「符合規定」欄上之空格打勾，其次建管處審核日期為八十四年六月二十八日，建管處則是在「不符規定」欄上之空格打勾，並命訴外人張淑娟補正編號第602、606等二項。依據本院卷第六十頁審核表附件所示，編號第602 項為「樓層不符，不得於四樓申請，（限一樓）」；編號第606 項為「分區不符，不得於住三區、可於住三─一、住三─二、住四─一設立」，則張淑娟申請營利事業登記至此雖有窒礙，然再看上訴人所提出日期在後之第二張審核表（即本院卷第五十一頁審核表），其上建設局於八十四年七月二十四日簽章，並在「符合規定」欄上之空格打勾，其次建管處審核日期為八十四年七月二十六日，建管處在左下角「初審」欄已打勾，表示初審通過，但在左上角審查意見欄則仍在「不符規定」欄上之空格打勾，補正事項則已改成「請於營業用途欄加註：『現場限作辦公室使用，不得為貯藏、展示、製造、加工、批發、零售場所使用』，且現場不得貯存機具」一項，足見張淑娟之申請案件就編號第602、606等二補正事項已通過，即再無樓層不符及分區不符之問題，堪以認定。從而上訴人主張在其買受之房屋設立登記「童話特區精緻禮坊」之商號，有分區不符及樓層不符之瑕疵云云，即非可採。至於建管處命訴外人張淑娟再為補正之項目，已與被上訴人之契約義務無關。 四、上訴人復辯稱依被上訴人取得建造執照當時所應適用之中華民國七十七年七月十八日台北市政府府法三字第二五四０二九號令修正公布之台北市土地使用分區管制規則第五條第十四款規定，僅限於「一般零售業」始得經營「百貨」，而本件房屋所屬樓層係第四樓，依據台北市政府核發之建造執照，其用途為「日常用品零售業」，依前揭規則，根本不得經營「百貨」，依此系爭房地實無可能在不違反彼時台北市政府土地使用分區管制規則對第三種住宅區之用途規範的前提下，尚得經營百貨云云。然原審函向台北市政府工務局建築管理處查詢系爭房屋究竟得否開設「百貨精品店」或「禮品精品店」，經該處以八十五年五月二十七日(85)北市工建照字第四一五七三函覆稱：「經查主旨所述建物領有83使字第五四０號使用執照在案，其四樓之原核准用途為『日常用品零售業』及『自由職業事務所』，其允許使用細目得依台北市土地使用分區管制規則規定之使用項目，...」，於該函附件所示第十七組「日常用品零售業」項目下，包含①飲食成品②日用百貨③糧食④水果⑤獸肉、蔬菜等項（見原審卷第九十一頁至第九十三頁），則「百貨」項目仍屬日常用品零售業範圍，是以上訴人所購之房屋，並無不能經營百貨之情事，上訴人所辯此節，亦非可採。是以上訴人主張被上訴人利用不實廣告為詐欺行為致其陷於錯誤而購買上開房地，進而主張撤銷房地買賣契約，並另以被上訴人特約保證買賣房地為百貨精品名店，惟交屋時並不具有約定之效用，顯具有物之瑕庛，而依民法第三百五十九條之規定解除兩造間之買賣契約，俱無足採。 五、按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間不行使而消滅，民法第三百六十五條第一項定有明文。上訴人復以其所購買房屋總坪數為五坪，依被上訴人廣告銷售平面圖表示實際可使用面積為四‧三坪，而公共設施面積為０‧六五坪，被上訴人盤基公司實際移轉予上訴人之室內面積僅一‧八五坪，其餘為走道及其他公共設施，是公共設施高達百分之六十三，其公設比例顯然過高而有虛灌坪數之嫌，並構成物之瑕疵云云。惟查上訴人上開主張未見提出系爭房屋銷售平面圖以實其說，而本件上訴人與被上訴人盤基公司間之房屋買賣契約第一條，約定系爭房屋面積為五坪，並載明：「上開坪數包含主建物、附屬建物、樓梯間、電梯間、屋頂突出物、走道、電氣室、機械室等共同使用部份之分擔面積在內」，有前開房屋買賣契約書附卷可證。又系爭建物面積經台北市士林地政事務所測量結果，為含走道在內共十二點０八平方公尺，約為三點六四二坪，有被上訴人提出之台北市士林地政事務所複丈成果圖一件可稽（見原審卷第六十八頁），確實少於上訴人與被上訴人盤基公司所約定之五坪及扣除約定可容許誤差百分之一‧五後之四‧九二坪，然就此一短少部分，業經上訴人與被上訴人盤基公司合意由盤基公司減少價金五十四萬一千七百元，上訴人並已取得上開款項，為上訴人所自認，則面積短少問題已獲解決。至於系爭房屋之坪數，依據上開契約條文約定，乃包含房屋室內面積及俗稱「小公」（即樓梯間、電梯間及走道）及「大公」之公共設施在內，而觀乎上訴人所提出系爭建築地下三、四樓之銷售平面圖（見原審卷第二十三頁），其上所載「使用面積」，依建築業界習慣，原即包含室內實際面積及「小公」部分之公共公司既早於八十四年三月一日即將系爭房屋交付上訴人，有交屋同意書一件在卷可稽（見原審卷第八十二頁），而上訴人遲至八十四年十月十四日始委請律師去函被上訴人為解除系爭房地契約之意思表示，揆諸首揭條文說明，顯已逾法定除斥期間，其解除權之行使，為不合法。又上訴人所買受之房屋係設計為商業用途，而商場之人行動線必須明朗開闊，俾利人潮集散及安全需要，故公共設施之比例必然遠較一般住宅為高，此應為上訴人買受時所明知，況上訴人於受領系爭房屋時，由系爭房屋所有權狀即可得知系爭房屋公共設施比例是否過高，當時亦未表示異議，自不得於事後認係出賣人故意不告知公共設施比例，而有民法第三百六十五條第二項規定之適用，是上訴人另主張被上訴人有故意不告知公共設施比例過高情事，其解除權之行使，不受六個月除斥期間之限制云云，亦難憑採。 六、綜據前述，上訴人前開主張，均非可採，從而上訴人依據民法第一百七十九條、第二百五十九條之規定，請求被上訴人分別返還已付之房地價金，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止之法定遲延利息，洵非正當，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴人聲明廢棄，不應准許。 據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 三 日台灣高等法院民事第十三庭 審判長法 官 陳 祐 輔 法 官 湯 美 玉 法 官 林 雅 鋒 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 應 瑞 霞 中 華 民 國 八十六 年 三 月 八 日
