案由
臺灣高等法院民事判決 八十五年度勞上字第四九號上 訴 人 溫起珍 被 上訴人 中央日報社股份有限公司 法定代理人 徐抗宗 訴訟代理人 陳金泉律師 右當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十五日臺灣臺北地方法院八十四年勞訴字第七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬零貳佰元，及自民國八十四年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十二分之一，餘由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人部分之裁判廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）捌拾陸萬陸仟捌佰捌拾元，及自民國八十四年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請求宣告假執行。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補陳略稱： ㈠被上訴人對上訴人有指揮、命令及監督、獎懲之權限，上訴人亦有服從之義務，上訴人確係受僱於被上訴人公司專門擔任被上訴人之外勤推廣工作，與一般展銷報紙之推銷員不同。 ㈡上訴人受僱被上訴人擔任推廣課之組員，工作地區之分配均由被上訴人統一安排指定集中工作，上訴人不得自行越區為推廣工作，否則越區展銷報紙所得訂單均不予核銷計算，而無法取得報酬，且上訴人亦不得拒絕參加被上訴人所安非指 定之集中推廣工作，否則亦將列入年終評比成績之考核。 ㈢上訴人於工作期間如有特殊原故或生病須請假，須事先以書面附證明，經主管批准，否則即予以開除之嚴厲處分，請假期間亦不得超過二天，證人溫雲即因未請假而被開除，足見上訴人確係完全服從被上訴人之指揮命令從事被上訴人之推廣計劃。 ㈣被上訴人於七十七年十月五日所訂「重整編組實施辦法既管理規則」，嗣單方面易以「中央日報發行組推廣人員獎勵管理辦法」，純係被上訴人為規避勞動基準法之適用而頒訂。 ㈤上訴人擔任被上訴人之推廣課組員，依工作期間之表現，若達成被上訴人所設之標準及成績優異者，被上訴人除給付津貼獎金外，並予以嘉獎記功之獎勵，而將之列入年終獎金考核加給之計算，反之若未達標準，則依規定扣減津貼及獎金，並予警告等嚴厲議處。 ㈥被上訴人予上訴人之薪資表，前為「中央日報推銷人員津貼佣金發放明細表」，後易為「發行組外勤展銷人員業績表」，依前者之發放名目有「佣金之計算」、「固定津貼」、「年終獎金」、「春節加給之津貼」、「組長加給津貼」，其記載實與勞動基準法第二條第三款所規定工資相符，雙方間之關係顯為勞僱關係。乙、被上訴人方面： 壹、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補陳略稱： ㈠上訴人並無任何底薪之保障，兩造間之法律關非勞僱關係，亦非勞動基準法之按件計酬式之勞動契約，上訴人無由依勞動契約關係向被上訴人請求退休金。 ㈡被上訴人所實施之獎懲及年終獎金措施，前者單純由發行組自行發布，非由人事室發布，所為純係類似經銷商之管理措施。而年終獎金並非例行性，而是特殊情形下，個案上簽，實為慰勞性質，即使名為年終獎金，亦無損經銷或承攬契約之性質。至原實施之小組長加給措施，亦僅實施一段期間即告廢止。 ㈢上訴人前所實施之日作日程、集中工作、獎懲辦法，乃推廣員迭反應其於其他地區○○○○道可資推廣，要求報社打破區域限制，為免對損及原區域推廣員之權益，報社乃折衷處理，不定時舉辦集中工作，僅於此時打破區域限制，任由推廣員各憑本事，爭取成果，而短時間內之集中工作時期，既屬團體生活，為控制人數及維持團體紀律，固有請假、離隊等規定，乃事所當然，然包括獎懲在內，均無強制性，近五、六年來已不再有任何獎懲辦法。
理由
一、上訴人主張伊自六十四年八月一日起受僱於被上訴人，擔任推銷報紙之工作，迄八十三年十二月三十一日退休止，工作期間共計十九年五月，依勞基法及台灣省工廠工人退休規則等同一計算方法，伊之退休金共有四十個基數；依伊退休前六個月平均薪資一萬九千六百六十二元計算，被上訴人應給付退休金七十八萬六千四百八十元。又伊自六十四年八月一日起受被上訴人僱用，但被上訴人遲至六十六年五月一日始為伊投保勞工保險，致使上訴人於退休時申領勞工保險老年給付短領四個基數，共八萬零四百元，此一部分乃被上訴人侵害伊之權利所致，被上訴人應負賠償責任，爰請求被上訴人給付八十六萬六千八百八十元及法定利息。被上訴人則以兩造間並無勞動契約關係，上訴人依推銷報紙之成果向伊收取佣金，並非為伊服勞務，上訴人並非勞基法第二條第一款所稱之勞工，無從依同法第六章向伊請求退休金。再者，上訴人等從事報紙展銷之人員，與伊間係經銷契約關係，並無所謂強制退休之問題。惟倘認兩造間有勞動契約，亦不應以勞工保險之月投保薪資作為計算上訴人退休金之基準。蓋月投保薪資與實際受領之工資常非一致。又上訴人並非勞工保險條例施行細則第二十五條第一項規定之「專任員工」，並非強制投保之對象，伊並無當然投保之義務，再縱伊為上訴人投保有所遲延，亦因其侵權行為之損害賠償請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。 二、關於上訴人請求被上訴人給付退休金部分，本件原審綜合兩造所提出之攻繫防禦方法及舉證，以上訴人主張自六十四年起，在被上訴人中央日報社股份有限公司擔任展銷報務之工作，被上訴人則依據其展銷之成績計算報酬而按月利用郵政劃撥之方式給付，經提出「中央日報推銷人員津貼佣金發放明細表」「中央日報社推銷員報銷清冊」及八十三年十月、十一月、十二月及八十四年一月至三月之郵政劃撥儲金匯款單為證，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。按勞基法之適用範圍僅限於勞動契約，而不及於其他類型之契約。依勞基法第二條第六款規定，稱勞動契約者，指約定勞雇關係之契約而言。而所謂「勞雇關係」，惟通說所見，乃勞工與其僱主間具有從屬的關係，勞工受雇主之指揮監督而從事非獨立之勞務者，始為勞動契約。勞動契約乃以勞動給付為目的。上訴人主張多年來係替被上訴人報社從事報紙推「展」促「銷」之工作，雖提出前述「中央日報社推銷員報銷清冊」為證，但該清冊並未明示其工作內容。惟據被上訴人所提出原審另一原告陳紹淳七十九年四月二十四日簽署之「展銷人員承攬合約書」之記載（上訴人對於被上訴人抗辯其間之合約內容相同，並不爭執），展銷中心之一切人事、業務、管理等費用，概由展銷人員自行負責（第一點），展銷人員所負之義務為「每月發展推銷加報二○○份」（第二點），「屬區內工作地區及時間安排均由展銷人員自行訂定」（第五點），其報酬則由報社按「當月推介次月一日加報訂戶」數額計算「佣酬」（第七點）。是以所謂展銷，係獨立之工作，展銷人員於何時何地從事招攬報紙訂戶，報社非但未為指揮監督，亦未干涉；而展銷人員之報酬依其所招攬訂戶份數而為計算；苟未能攬得訂戶，不論展銷人員從事推銷之際有無支出費用或付出若干時間勞力，報社並不支給固定酬勞；展銷工作具有依其勞務所達成之結果而計算報酬之特徵，甚為明顯。而上訴人所提出中央日報服務證，其背面記載「發行組輔導員」「發行組業務專員」及「推廣課組員」等字樣，無從證明上訴人擔任工作之性質是否為勞動契約；上訴人所提出之台閩地區勞工保險局被保險人異動資料表，因依勞工保險條例第六條規定，應強制投保者，不以勞工為限，自不能僅憑上訴人有無參加勞工保險而遽斷是否屬於勞基法所規範之勞工；又上訴人所提出之七十七年十月十五日施行中央日報發行組推廣課外勸專職（推廣）人員重整編組實施辦法暨管理規則，因該辦法及規則僅係被上訴人暫時之措施，該規則實施未滿三月，旋經被上訴人易以「中央日報發推廣人員獎勵管理辦法」，此有被上訴人提出之該辦法附卷可證，上訴人二人對於該辦法之適用，亦未見爭執。依該辦法第三點所載，「每訂戶支佣金四○○元，分兩次發給」、「膳、宿、車資及雜費均自理」，第五點第（二）項則明定「取消小組編制，採獨立作業」；足見上開管理規則僅係試辦性質，其中所規定之津貼並未成為經常性給與，與勞基法第二條第三款所規範之工資有別。至於上訴人主張伊與被上訴人間係「按件計酬」之契約，亦有勞基法之適用云云。惟所謂「按件計酬」之勞動契約，應指以同種或同樣生產品的個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約。而本件上訴人係依其所能招攬成功之報紙訂戶份數而計算其佣金，雖不無按件計算之意，惟上訴人縱已完成招攬客戶所必要之作為（如推介或宣傳），但客戶是否因此訂閱報紙，完全取決於客戶單方之意思；其性質顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係。是上訴人主張被上訴人應依勞基法之規定給付退休金，自無理由，不應准許等情，核無違誤。 三、關於上訴人請求短領勞工保險老年給付之損害賠償部分，上訴人主張伊自六十四年八月一日起受被上訴人僱用，但被上訴人遲至六十六年五月一日始為上訴人投保勞工保險，致其受有短領勞工保險老年給付四個基數，共八萬零四百元之損失，此一部分乃被上訴人侵害伊之權利所致，爰請求被上訴人賠償其損害。被上訴人則辯稱被上訴人報社雖為勞保條例所規定之強制投保單位（僱用五人以上之新聞事業），但強制投保之被保險人，則以被上訴人之受雇員工為限，且須為「專任員工」，上訴人既非被上訴人之員工，更非專任員工，自非強制投保之對象。因我國實施全民健保前，社會保險、社會安全制度不完備、勞保幾替代了絕大部分社會保險之功能，故事業單位對非員工而予加保者所在多有，政府在明知社會保險制度不完備之前提下，亦均默許之。被上訴人報社亦然，對非員工之派報生、展銷人員均從寬予以加保。上訴人既非被上訴人之員工，自非強制投保對象，自無所謂因延遲加保而應負賠償責任之問題。縱認有此賠償責任，亦因上訴人主張之侵權行為事實發生在六十四年八月一日，迄今二十年，被上訴人亦得以時效抗辯，而拒絕賠償云云。經查兩造間並不存在勞僱關係，業如上述，是本件所應審究者乃被上訴人有無為被上訴人投保勞工保險之義務，以及被上訴人未為上訴人辦理保險，與上訴人所受老年給付之損害間有無因果關係。本件上訴人主張其自六十四八月一日起即為被上訴人展銷報紙乙節，業經提出被上訴人所核發有效日期為六十四年十二月三十一日之服務證為證，服務證上固未載明制作時間，惟由時間之相關性，以及被上訴人對服務證之真正亦不爭執等情判斷，被上訴人之主張，應堪採信，惟上訴人既非被上訴人之受僱人，被上訴人實無義務為其投保勞工保險。惟查被上訴人於六十五年五月至七月間，曾自應給付上訴人之津貼內金中代扣勞保費，有上訴人所提出該等月份之津貼內金發放明細表可稽（見上證七，置本院外放證物袋），且為被上訴人所不爭，被上訴人有扣繳勞保費之事實，卻未為上訴人辦理勞工保險，自屬侵害上訴人依法可請領勞工保險老年給付之權利，其被害之事實，於上訴人向勞工保險局請領老年給付時始發生，上訴人於八十四年一月十六日始受領老年給付，始發現其權益受損，則其於同年十月二十二日提起本件訴訟，尚不生侵權行為罹於時效之問題，被上訴人為時效抗辯，拒絕賠償，自非可採。被上訴人既於六十五年五月間代扣勞保費，當可推定上訴人原可自六十五年五月一日享受保險利益。按依勞工保險條例第五十九條規定，被保險人請領老年給付，其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計。第六十一條規定，被保險人年逾六十歲繼續工作者，其逾六十歲以後之保險年資，最多以五年計。勞保局原以上訴人係十七年三月十三日生，至八十三年十二月卅日退職已滿六十六歲，自六十二年九月十九日斷續加保至七十七年三月十二日滿六十歲之加保年資有十二年三五二日，而逾六十歲以後之保險年資只能計算五年，即算至八十二年三月十二日止，合併六十歲前之保險年資共有十七年三五二日，勞工保險局乃按其退職當月起前三年之平均月投保薪資二○、一○○元發給廿一個月，給付上訴人計四十二萬二千一百元之老年給付。又依勞保局之計算，勞保局計算上訴人在被上訴人處之投保年資係自六十六年五月一日起，因被上訴人自斯時始為上訴人辦理投保，惟上訴人原可自六十五年五月一日即享有保險利益，依勞工保險條例之上開規定，上訴人損失二個之老年給付之基數，即四萬零二百元之老年給付之利益，其損害乃被上訴人向上訴人收取保險費而未為其投保所造成，被上訴人對其損害，即有賠償之責，是本件上訴人請求被上訴人賠償四萬零二百元範圍之部分，為有理由，又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。為民法第二百二十九條所明定。本件原告之損害賠償之債，前未經原告催告被告給付，則原告請求被告給付法定遲延利息，僅得請求自起訴狀繕本送達翌日即八十四年十一月四日起算，逾此部分之請求，不能認為有理由。 四、上訴人上訴本院後另主張：㈠被上訴人對上訴人有指揮、命令及監督、獎懲之權限，上訴人亦有服從之義務。㈡上訴人受僱被上訴人擔任推廣課之組員，工作地區之分配均由被上訴人統一安排指定集中工作，上訴人不得自行越區為推廣工作，否則越區展銷報紙所得訂單均不予核銷計算，而無法取得報酬。㈢上訴人於工作期間如有特殊原故或生病須請假，須事先以書面附證明，經主管批准。㈣被上訴人於七十七年十月五日所訂「重整編組實施辦法既管理規則」，嗣單方面易以「中央日報發行組推廣人員獎勵管理辦法」，純係被上訴人為規避勞動基準法之適用而頒訂。㈤上訴人擔任被上訴人之推廣課組員，依工作期間之表現，若達成被上訴人所設之標準及成績優異者，被上訴人除給付津貼獎金外，並予以嘉獎記功之獎勵，而將之列入年終獎金考核加給之計算，反之若未達標準，則依規定扣減津貼及獎金，並予警告等嚴厲議處。㈥被上訴人予上訴人之薪資表，前為「中央日報推銷人員津貼佣金發放明細表」，後易為「發行組外勤展銷人員業績表」，依前者之發放名目有「佣金之計算」、「固定津貼」、「年終獎金」、「春節加給之津貼」、「組長加給津貼」，其記載實與勞動基準法第二條第三款所規定工資相符，雙方間之關係顯為勞僱關係云云。並經提出「中央日報社外埠推廣員七十一年環島集中推廣工作規定」「訴外人朱耀軒、劉恒先之推廣區域表」及「六十七年十一月間推廣課外埠推廣人員獎懲考核表」等為證，然查兩造間之關係並非勞動基準法上之勞動契約關係，已如上述，被上訴人指上訴人對其有指揮、命令及監督、獎懲之權限，上訴人亦有服從之義務，乃以被上訴人對上訴人之展銷報紙地區均事先界定，不得越區展銷報紙，展銷（推廣）表現之良窊，為被上訴人對上訴人獎懲考核及年終獎金考核之依據，惟被上訴人為推廣業務，對於與其訂立展銷報紙合約之人，透過各種獎勵及處罰措施，以達促銷之目的，乃其經營企業之手段，而所謂年終獎金，尤屬被上訴人對展銷人員（包括上訴人）之恩給，實難執此即謂兩造間成立勞動關係。㈡至被上訴人指定上訴人之展銷區域，上訴人不得越區經銷，有如企業指定經銷商之經銷地區，一方面保障地區經銷商之權益，另方面亦可避免經銷商間之惡性競爭，是以兩造間展銷合約有類此之約定，如展銷人員有違約，被上訴人據以終止展銷合約或施以其他制裁之手段，乃被上訴人依約有無權為之之問題，不足認兩造間之關係即有如勞動契約之從屬關係。㈢兩造間既無勞動契約間，不生上訴人應向被上訴人請假之問題，上訴人所提出之「中央日報社外埠推廣員七十一年環島集中推廣工作規定」中之工作時間生活管理，雖有要求參加集中推廣工作人員「有特殊原故或生病（應附證明）並須書面請假」，經領隊批准後，始得離隊之情。但此乃被上訴人「一時」為推廣報紙對參加人員所為之管理規定，不足作為兩造間有從屬關係之認定。㈣兩造間之關係自始即無僱傭契約關係或勞動契約關係，被上訴人將「重整編組實施辦法既管理規則」易以「中央日報發行組推廣人員獎勵管理辦法」，亦不足認係為規避勞動基準法之適用而頒訂，上訴人指被上訴人所為係為避法，無可採取。㈤上訴人以往工作期間之表現優良與否，經被上訴人列為是否給與年終獎金之考核，屬被上訴人決定是否對上訴人為年終獎金之恩給問題，不足作為雙方間為勞動關係之論據。㈥依被上訴人前所發放上訴人酬勞之「推銷人員津貼佣金發放明細表」，其名目主要為「佣金之計算」、「固定津貼」等，其每月給付之金額，並不固定（詳見上訴人所提自六十五年至七十七年間之明細表，上證七，本院外放證物），顯然上訴人之報酬因其推銷報紙之成果而異，尤不足認係其薪資，至上訴人雖偶而經被上訴人發給「組長加給津貼」（如上訴人所提上開七十三年間之明細表），但依被上訴人所提「中央日報發行組推廣課外勤專職（推廣）人員重整編組實施辦法暨管理規則」之內容而觀（見原審卷第三一、三二頁），小組係被上訴人對推廣人員之任務編組，如同推廣區域之編組，而小組達一定業績，發給津貼，被上訴人此部分之給與核屬獎勵性之恩給，不足認係被上訴人給付上訴人之薪資。 五、依上所述，上訴人請求被上訴人給付四萬零二百元及自八十四年十一月四日起至清償日止之法定利息部分，為有理由，逾該部分之請求，為無理由及自起訴狀繕本送達翌日即起至清償日止之法定利息，洵無不合，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴人求為廢棄改判，為有理由，惟上訴人逾此部分之損害賠償之請求，不能准許，原審駁回其請求，尚無不當，上訴人之上訴為無理由。六、本判決所命給付未逾新台幣四十五萬元，一經判決即告確定，上訴人就此部分表示願供擔保請求宣告假執行，核無必要；又兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決不生影響，不另一一論究，併此敘明。 據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 廿六 日臺灣高等法院勞工第二庭 審判長法 官 黃 奠 華 法 官 高 孟 焄 法 官 蔡 烱 燉 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 張 文 惠 中 華 民 國 八十六 年 三 月 四 日
