案由
臺灣高等法院民事判決 八十六年度重上更 (一) 字第八０號上 訴 人 王鳳池 訴訟代理人 謝曜焜律師 被 上訴人 黃阿詳 訴訟代理人 謝天仁律師 複 代理人 翁美花律師 右當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十八日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第一二四一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明：求為判決如主文所示。 貳、陳述：除與原審判決書記載相同者予以引用外，補稱： 一、系爭「土地租賃契約書」並非真正。 二、縱認系爭「土地租賃契約書」之形式為真正，惟該租約係陳森正與黃翁素香、三六九實業有限公司間臨訟以通謀虛偽意思表示所簽立者，租約為無效。三、縱認土地租約並非通謀虛偽訂立，但證人黃培榮於 鈞院前審既已證稱該租約係陳森正一人與渠等簽立，則陳森茂、陳秀雄並未參與簽立，該租約對陳森茂、陳秀雄亦不生效力。 四、台北地方法院八十三年度訴字第二四六三號給付租金事件之和解筆錄，出於兩造通謀虛偽而為之，應屬無效。 五、依最高法院五十三年台抗字第五七０號判例意旨，被上訴人就系爭土地並無法依土地法第一百零四條第一項後段規定主張其有優先購買權。 參、證據：援用第一審及本院前審所提出之證據。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明： 一、上訴駁回。 二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 貳、陳述：除與第一審判決書記載相同者予以引用外，補稱： 一、姑且不論三六九實業有限公司（下稱三六九公司），黃翁素香之租約是否真正，客觀上，系爭土地未有無償使用之約定，且有給付使用對價之事實，性質上自屬租賃。 1 依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」之意旨，本件被上訴人係房屋所有權人，且客觀上，訴外人盧益村自原房屋所有權人陳森正、陳森茂、陳秀雄受讓；三六九公司及黃翁素香又自盧益村受讓；及被上訴人自三六九公司受讓本件房屋所有權，均無單純買屋而無基地使用之情事，依上開判例之意旨，自應認土地所有權人，默許被上訴人使用系爭土地。 2 按台灣高等法院六十三年度法律座談會民事類第二十二號提案，曾討論法律問題如下「某甲以所有土地及地上房屋分別出售某乙、某丙，各別取得所有權登記完畢，並無地上權之設定，該某乙、某丙究有何種法律關係？」其審查意見為「擬採乙說，認某乙對某丙有請求給付租金之權利。（以下略）」，乙說：「依前開判例所示，認某乙與某丙間有借貸關係存在，故固非無見。但使用借貸係無償契約，某乙所有之土地無償供某丙繼續使用，而某乙仍須長期負擔地價稅，殊非公平，似應認兩造間有法定租賃關係或法定地上權關係，其地租及期限由當事人協議之，協議不諧時，許得申請法院定之，較為妥當。」（重上更一被上證三），按系爭土地八十六年度之公告地價為每平方公尺四萬四千三百元（註：經向松山地政電話查詢得知），八十六年應繳地價稅十四萬五千三百零四元（44,300×328×10/1000，註：以一般住宅 用地稅率核計），自七十二年至今，逾十五年，陳森正等人豈可能年年繳幾萬元地價稅，而無償讓被上訴人使用系爭土地？更何況陳森正等人尚因負債致系爭土地被拍賣取償，顯示其經濟狀況不佳，其可能不請求這為數可觀之地租嗎？再參照上開座談會意見，地主陳森正等須長期負擔地價稅，為維地主權益，亦應認地主與被上訴人間有租賃關係存在，較為妥當。 3 依最高法院八十三年第十一次民事庭會議之決定：「本院五十三年台抗字第五七０號判例，係指基地與房屋間無租賃關係言，申言之，係指基地所有人出賣房屋時已約定，或雖無約定但就客觀情形論，係單純賣屋，買屋人除應支付買屋價金外，無另行支付房屋占用土地之相當對價，使房屋繼續占用土地之情形言。否則，若已約定或依客觀情形，足認買方除應支付買房價金外，並應另行支付賣方房屋使用土地之相當對價時，此部份之性質屬租賃，此觀四十三年台上字第六三九號判例，四十八年台上字第一四五七號判例自明，當有土地法第一百零四條第一項規定之適用。」本件陳森正等當初轉讓房屋所有權予盧益村，盧益村再轉讓予三六九公司及黃翁素香，均無無償使用之約定，姑且不論，三六九公司及黃翁素香與陳森正等就系爭土地之租約，是否真正，客觀上，單以當時三六九公司受讓自盧益村時，陳森正等尚以系爭房屋形式上與郁泰企業有限公司（郁泰公司及陳森正等控制）有租賃契約，迫使被上訴人之子黃培榮，給付新台幣（下同）三百五十萬元作為郁泰公司及陳森正等之搬遷補償費，且嗣後於八十二年二月間向執行法院（八十一年度民執正字第三八四０號）聲明異議，主張被上訴人積欠其地租達五、六百萬元，於八十三年間尚訴請被上訴人給付使用土地之對價，並達成和解（案號為八十三年度訴字第二四六三號，參原證一）（斯時土地雖已拍定，惟尚未發給權利移轉證書，陳森正等自屬土地所有權人，其請求拍定前使用土地之租金或對價，於法相合），客觀上，已足認被上訴人使用土地須給付相當之對價，依前述說明，其性質自屬租賃，被上訴人應有優先承買權。 4 又土地法第一百零四條規定，使地上權人，典權人、承租人在基地出賣時，有依同一條件優先承買之權，其立法意旨，乃除使土地與房屋同屬一人，俾達經濟效用外，尚兼有消滅土地所有權人空有土地所有權而無法自由使用收益之情形，本此，解釋土地所有權人及房屋所有權人間，是否具租賃關係，除原有租賃契約外，尚以客觀情事認定是否為租賃之法律關係，此乃最高法院前述會議決定之意旨，從而，本件客觀上，既無約定使用土地無給付對價，亦確有給付使用土地之對價之事實，當應認有租賃關係存在無疑，而有土地法第一百零四條之適用。原審判決亦本台北地方法院八十三年訴字第二四六三號案請求地租及租金案，認有租賃關係存在，其理由構成雖有稍異，結論則無異致。最法高院發回意旨「和解成立時，倘該陳森正等三人早已非系爭土地之所有人，被上訴人是否猶得以其與陳森正間之和解契約對抗系爭土地之拍定人即上訴人？．．．」惟依強制執行法之規定，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得不動產所有權，反之，未取得權利移轉證書前，即未取得不動產所有權。本件土地因有優先承購權之爭議，買受人（即上訴人）至今尚未取得權利移轉證書，即未取得所有權，則和解成立時之土地所有權人仍係陳森正等人，被上訴人當然得以與陳森正等人之和解契約對抗拍定人。上開最高法院之發回意旨，顯與法律規定未合，併予陳明。 二、本件三六九公司、黃翁素香確曾在七十二年三月十一日與土地所有權人訂定租賃契約，由下列事證，足以佐證租約為真正 1 本件三六九公司、黃翁素香在七十二年三月十一日之租約，上訴人雖有爭執，然經三六九公司之法定代理人黃培榮，及簽約人黃翁素香（當時均為房屋所有權人）證實租約確屬真正（參八十四年重上字第二０一號案八十四年九月七日筆錄）且提出七十二年間三六九公司給付部分租金之支票（金額十六萬元），該支票之發票日為七十二年四月二十日，與租約簽定日三月十一日相近，此外，黃培榮並提供各紙給付予陳森正之搬遷補償費之支票，以三六九公司及黃翁素香之房屋所有權，係受讓自盧益村，與土地所有權人素不相識，更無任何生意往來，原審判決依各項證據，認定租賃契約為真正，確有租賃關係存在，均屬合法。乃上訴人竟就租賃契約形式真正為爭執，無視於其他足以佐證之證據，其論據謬誤，當非有理。 2 又陳森正等人若確未與三六九公司及黃翁素香等簽訂土地租賃契約，於被上訴人受讓系爭房屋前，至少均有不當得利（至今亦尚未逾十五年）之情事，陳森正等人依法自得請求該等使用土地之對價，依卷證資料顯示，陳森正等僅向被上訴人請求租金，未對被上訴人之前手三六九公司及黃翁素香請求給付使用土地之對價，參酌前述說明，足以推論三六九公司及黃翁素香與陳森正等確有租約存在，且已支付租金，與卷證亦相符。因此，原審判決推論與論理法則及經驗法則相合，上訴人對此指摘，顯非有理。 3 被上訴人為證明確曾給付租金，請訴外人黃培榮找尋七十二年給付租金之票據憑證，好不容易找到七十二年之支票存根，再向銀行調支票，確認是作為租金給付之支票。而以其日期相近，且金額亦與被上訴人所陳租金係以一部現金，一部以支票十六萬元支付之事實相符，足以證明係租金之給付。乃上訴人竟執此，謂租約訂立日與支票發票日相近，非不得透過事後虛偽制作租約之方式為之云云，果爾，租約之訂立，租金何不虛偽約定為十六萬元，豈不更加契合，顯見上訴人隨意指摘推論，毫無足取。又上訴人謂三六九公司與陳森正等本涉有他項糾紛，以否認該十六萬元支票係租金，可能係其他原因之給付，果爾，於原審卻未見上訴人有關此之任何舉證與主張，益見上訴人所陳，毫無根據，以此欠缺根據及不合邏輯之推論，指摘原審判決違背經驗及論理法則，有判決不備理由之違法云云，當非可採。 4 三六九公司與黃翁素香與陳森正等之租約，形式上，承租人並非被上訴人，被上訴人受讓系爭房屋，原租約是否當然移轉予被上訴人，乃實務上，歷經多年之發展，所形成之見解，尚非一般當事人，甚至律師，所當然了解，故形式上，陳森正等認與被上訴人事實上無形式租約關係存在，至為平常，嗣後，陳森正等認法律上被上訴人可承受其租約，乃以追加備位聲明，主張租金，均屬陳森正等及其訴訟代理人之行為，尚難據此推論原租約非真正，原審判決本此，認定上訴人主張陳森正等向被上訴人先請求地租，即謂原無租地之契約，為無理由，與論理法則相合，上訴人竟曲解原審，謂原審係以被上訴人與陳森正等之和解，推論原租約存在，有適用法規不當，與判決書所載不符云云，顯有誤解。 5 被上訴人為佐證三六九公司等與陳森正簽訂之契約，特提出陳森正等出具予被上訴人之「房地產借用同意書」（該同意書格式為教育局製定，一般民眾申請均使用該格式），果陳森正等無租約關係存在，何以願意出具同意書，以陳森正尚利用郁泰公司，迫使黃培榮給付伊搬遷費用三百五十萬元，若未有租約，未收租金，陳森正等豈可能出具同意書，至為明瞭。乃上訴人原對該在教育局檔案之文件，即房地產借用同意書不爭執在先，又否認其真正，蓋恐因該土地借用同意書，使法院認確有租賃關係，凡此，原審判決未加審酌，惟亦足供認定有租賃關係，併予敘明。 6 黃培榮於七十二年二月曾因陳森正遲遲未點交，乃協議請陳森正搬遷，雙方於協議書第二條約定「乙方（即陳森正）應保證郁泰公司於七十二年三月十日（註：因陳森正等於七十二年三月十日搬遷，土地租賃契約之始期即為七十二年三月十一日）前遷讓首揭房屋。」，該協議書簽立當時有柯智炫律師見證，柯律師於八十六年七月十七日曾到庭證述「協議書內容是我所寫無誤，簽協議書時黃培榮、陳森正均有到場，但協議書上陳森正之簽名是否由陳森正本人所簽，因年代已久不記得了，印章是否由陳森正親自蓋章則不確定，但一般當事人如不在我那簽名與蓋章，我是不會做見證人的。」從證人柯律師之「一般當事人如不在我那簽名與蓋章，我是不會做見證人的」證詞，足證陳森正曾與黃培榮簽立搬遷協議書。按陳森正遷離系爭房屋，即要求三百五十萬元之搬遷費，是一個銖錙必較的人，陳森正怎可能未與三六九公司及翁素香訂立土地租賃契約，而讓三六九公司等無償使用系爭土地？故從陳森正曾與黃培榮簽立搬遷協議書，足推知陳森正等曾與三六九公司等簽立土地租賃契約。 7 原證五之協議書及原證六之土地租賃契約書之陳森正簽名筆跡相似，顯係出自同一人，而從柯律師已證明原證五之協議書之陳森正簽名係其親自簽立，可推知土地租賃契約書之陳森正簽名亦是由陳森正親自簽立。既然土地租賃契約係由陳森正親自簽立，則該土地租賃契約之真正，實無庸置疑。 三、被上訴人於系爭土地上仍有不定期租賃關係存在 陳森正等與三六九實業有限公司及黃翁素香在七十二年三月十一日簽訂土地租賃契約，租期雖僅至七十七年三月十日，惟黃翁素香在七十四年五月十八日將二、三樓房屋所有權轉賣予范慶章，在七十五年七月十日由范慶章、三六九實業有限公司將一、二、三、四樓房屋均轉讓予被上訴人，房屋所有權人雖有變更，惟依最高法院七十三年第五次民事庭會議決議「．．．其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租。故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權人之承受人對土地所有人，均繼續原來之法律關係。」（參重上更一被上證一），換言之，依法被上訴人輾轉受讓系爭房屋所有權，仍承受原來與陳森正等之租賃契約關係，嗣後，雖租賃期限至七十七年三月十日屆滿，惟除有反對繼續租賃之意思表示外，依民法第四百五十一條，應視為不定期租賃關係，最高法院發回意旨謂租賃關係似應至七十七年三月十日止，似有誤會，特予陳明。至於上訴人謂若前述租約屬真實，何以土地所有權人對被上訴人提起給付地租之訴，竟未主張該租約之權利；被上訴人又為何於另案以有法定地上權為理由訴請確認優先承買權存在之訴時，亦未曾以該租約主張權利，認與常情相違云云。惟被上訴人得否承受原租賃契約關係，原本即為具深度之法律問題，或受任律師之素養認不得承受，或被上訴人不知可承受原租賃關係，且主觀認非契約當事人，未提供該等證據予律師，凡此，均難據而推論七十二年三月十一日簽訂之契約非真正，至為灼然。 參、證據：除援用第一審及本院前審提出之證據外，補提： 一、最高法院七十三年第五次民事庭會議決議乙件。 二、地價證明書影本乙件。 三、照片乙張。 四、三六九實業有限公司執照影本乙件。 五、本院暨所屬法院六十三年度法律座談會民事類第二十二號提案。 丙、本院依職權函台北市稅捐稽徵處松山分處查三六九實業公司於民國七十二年至八十五年間有無申報租金支出。又函台北市政府教育局調取七十二年間北大幼稚園設立之申請書之房地借用同意書影本。
理由
一、本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段四小段六０四號土地及地上建物即台北市○○路三二一巷二三號一至四樓房屋一棟，原均為訴外人陳森正、陳森茂、陳秀雄等三人（下稱：陳森正等三人）所有。其中房屋部分，於民國七十一年間，經法院查封拍賣，由訴外人盧益村拍定取得，將一、四樓及二、三樓分別出賣與訴外人三六九實業有限公司（按：下稱三六九公司，其法定代理人黃培榮為被上訴人之子）及訴外人黃翁素香（按：黃培榮之妻），再由伊於七十五年七月十日輾轉買受取得全部房屋之所有權，並有償使用房屋基地即系爭六０四號土地，而與原土地所有人陳森正等三人成立租賃關係。詎於台灣台北地方法院（下稱台北地院）以八十一年度民執正字第三八四０號強制執行事件拍賣系爭土地，由上訴人以一千二百八十八萬八千八百元拍定。經伊具狀表示願依土地法第一百零四條第一項規定，以同樣條件優先購買時，上訴人竟藉詞異議，就伊之優先購買權有所爭執，伊自有即受確認判決之法律上利益等情，求為確認伊對上開台北地院強制執行事件所拍賣之系爭土地，有優先承買（購買）權存在之判決。 二、上訴人則以：被上訴人對系爭土地並無租賃權存在，就該土地之出賣，自無優先購買權等語，資為抗辯。 三、民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。（最高法院二十七年上字第三一六號判例參照）本件被上訴人主張其係前開執行事件拍賣標的之承租人，依法應有優先承買權，然為上訴人所否認，則被上訴人優先承買權之存否並不明確，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，則其訴請確認非無法律上利益。 四、又訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，依民事訴訟法第四百條第一項之規定當事人固不得就該法律關係更行起訴，惟此係指確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之法律關係相同者而言（最高法院五十一年台上字第一０一四號判例參照），而前後兩訴，是否同一事件，其判斷應視當事人、訴訟標的是否相同，聲明是否相同相反或可以代用，本件訴訟之當事人、聲明雖均與八十二年重訴字第七四二號判決相同，惟本件訴訟之訴訟標的為承租人之優先承買權，前案則係地上權人之優先承買權，其訴訟標的不同，即非同一事件，不受前案既判力之拘束。 五、經查本件被上訴人主張系爭基地係債務人陳森正等繼承取得，其地上建物嗣因台北銀行使抵押權，經法院查封拍賣，而由盧益村得標拍定取得，之後盧益村將上開建物出售並輾轉移轉登記為被上訴人所有之事實，業據其提出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本為證，復為上訴人所不爭執，自應堪信此部分之主張為真實。六、按「土地法第一百零四條第一項後段所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指出租人於承租之房屋出賣時，有依同樣條件優先購買之權，若基地、房屋係屬一人所有，先後分別出賣與二人者，即無該項之適用」，業經最高法院著有五十三年台抗字第五七０號判例可參。依此判例意旨，被上訴人即無由依土地法第一百零四條第一項後段規定主張其優先承買權。雖同院八十三年八月十六日，八十三年度第十一次民事庭會議決定：本院五十三年台抗宇第五七０號判例，係指基地與房屋間無租賃關係言，申言之，係指基地所有人出賣房屋時已約定、或雖無約定但就客觀情形論，係單純賣屋，買房人除應支付買屋價金外，無另行支付房屋占用土地之相當對價，使房屋繼續占用土地之情形言。否則，若已約定、或依客觀情形，足認買方除應支付買房價金外並應另行支付賣方房屋使用土地之相當對價時，此部分性質屬租賃，此觀四十三年台上字第六三九號判例、四十八年台上字第一四五七判例自明，當有土地法第一百零四條第一項規定之適用。因此，此一會議決議亦應僅適用於「基地所有人」出賣房屋，買賣雙方依約定或依客觀情形，足認買屋者應支付使用土地之相當對價，且買賣雙方依法律規定或依約定無另成立其他法律關係之情況，乃屬當然。經查本件「基地所有人」陳森正、陳森茂、陳秀雄等於受強制執行狀況下首先出賣土地上建物，而買受人盧益村循法院拍賣程序僅取得房屋所有權，雙方於買賣房屋時自不可能兼就系爭土地有另成立租賃關係之合意。至買受人盧益村再將該房屋出售時，已非「基地所有人出賣房屋」，被上訴人輾轉由「基地所有人」以外之前手購得房屋，亦非自「基地所有人」買受房屋，自無可能依客觀情形，與基地所有人有成立租賃契約之合意，殊與前揭會議紀錄所述情形不符又盧益村等前手，既與土地所有權人無租賃關係，輾轉買屋之被上訴人亦無從依民法第四百二十五條推斷基地所有人默許其繼續承租土地。 七、次查被上訴人就系爭土地並無承租權存在，其理由如下： (一) 系爭「土地租賃契約書」上訴人已否認其真正，被上訴人迄未能提出租約之原本，或舉證證明其真正。 (二) 證人柯智炫律師並無法確定七十二年二月六日陳森正與黃培榮所簽立之協議書為陳森正本人所親寫，因此無法與系爭土地租賃契約上「陳森正」之簽名比對。 (三) 雖證人黃培榮於本院前審八十四年九月七日訊問時證稱：「陳森正與我簽的契約（指系爭土地租約），當時只有陳森正與我在場」云云（見 鈞院前審卷五十一頁），然因黃培榮乃被上訴人之子，且係轉讓系爭房屋予上訴人之三六九公司之負責人，與本案有重大利害關係，故黃某之證詞顯有不能作為認定租約真正之依據。 (四) 查於七十二年五月一日，系爭土地所有權人即訴外人陳森正等三人，應被上訴人房屋前所有權人即訴外人三六九公司負責人黃培榮（在系爭建物開設北大幼稚園）之要求而開具「房地產借用同意書」，且其內容載明將所有如附件土地所有權狀明細表所載土地二筆（共有）及建物附表所載房屋一棟均願意「無償」提供借與「北大幼稚園」使用。並未言及有任何租賃關係存在，倘系爭租賃契約書係屬真正，則系爭土地所有權人又何須復出具「房地產借用同意書」？由此不難得知系爭土地所有權人與被上訴人房屋前所有權人間，根本無租賃契約存在。 (五) 依系爭租約內容所載，出租之土地面積達三公畝二八平方公尺，相當於近一百坪之面積，且地處台北市○○路，但租金之約定竟只有「租期五年，共七十萬元」，亦即近一百坪之土地每年租金只有十四萬元，如此低廉之租金，顯違常理，又租金如何繳付？屆滿時如何處理，違約之處罰均付闕如該租約若屬真實，何以土地所有權人於期滿前未與被上訴人重新議定租金並換約續租，而任令被上訴人繼續使用？又何以土地所有權人於八十三年間對被上訴人提起給付地租之訴訟（台北地院八十三年訴字第二四六三號）時竟未曾以該租約主張權利？被上訴人又為何於另案以有法定地上權為理由訴請確認優先購買權存在之訴（按該訴訟經最高法院判決被上訴人敗訴確定）時亦未曾以該租約主張權利？凡此均與常情有違，又被上訴人於本院前審僅提出面額十六萬元之支票，主張係租金之支付，但該支票金額與應支付之七十萬元租金數額相差五十四萬元，實難憑該支票即認定有租金之支付。而被上訴人又迄無法提出證據證明該筆七十萬元租金已全部支付。 (六) 財政部台北市國稅局大同稽徵所八十六年十月三十日財北國稅大同資字第一七一九八號函覆本院已明示：「台灣地區營利事業稅籍檔並無三六九實業有限公司之設籍資料」，按三六九實業有限公司若真有承租系爭土地者，平均每年支付之租金為十四萬元，此項租金支出乃該公司之營業成本，該公司豈有不列為每年年度支出而申報營利事業所得稅之理？然被上訴人迄無法提出三六九實業公司自七十二年迄今有申報該項租金支出之證明。 (七) 系爭土地租約所載之租期至七十七年三月十日止，期滿前土地所有權人竟未要求被上訴人續訂租約，且任令其使用土地至今，而無任何反對之表示，已不符常理。更甚者，被上訴人自租期屆滿後迄今已近十年，均未支付租金或任何代價，土地所有權人亦無任何異議。即連被上訴人與土地所有權人就台北地方法院八十三年度訴字第二四六三號給付租金事件成立訴訟上和解後，被上訴人亦未依和解內容履行付租義務，土地所有權人亦迄未聲請強制執行，又台北市政府教育局雖於八十六年十二月三十日北市教三字第八六二八五０四四００號函檢送台北市私立北大幼稚園申請立案之房地產借用同意書影本回覆本院，被上訴人並以此借用同意書主張「可推知系爭租賃契約書之真正」。惟查，該房地產借用同意書之正本是否與影本相符，被上訴人並未舉證，上訴人亦否認其真正。退而言之，縱屬真正，然依該借用同意之內容，係載明「系爭房屋所有權人將該房地產願意『無償』提供『借與』北大幼稚園使用」，顯然該同意書至多僅能證明系爭土地所有權人陳森茂、陳森正、陳秀雄等三人於七十二年間有將系爭土地借予北大幼稚園，暨系爭房屋所有權人三六九實業有限公司於七十二年間有將系爭建物借予北大幼稚園之事實（亦即北大幼稚園與陳森茂等三人及三六九實業公司間各自成立使用借貸關係）而已，並無從證明「被上訴人於七十五年七月十日取得系爭房屋所有權後，就系爭土地有合法之租賃權」。 ㈧又本件被上訴人曾以同一原因事實主張其為系爭土地法定地上權人，對土地所有權人起訴請求確認優先承買權存在，經台北地院八十二年度重訴字第七四二號、台灣高等法院八十三年度重上字第四號及最高法院八十三年度台上字第一三０九號民事判決敗訴確定在案，確認被上訴人就系爭土地並無地上權存在，不得主張優先承買權。詎被上訴人竟於前揭訴訟仍同意給付地上權地租，顯與常理有違，其如有租賃關係存在，何以當時不以有租賃權存在而主張有優先承買權存在。 (八) 被上訴人雖與原地主陳森茂等於台北地院八十三年度訴字第二四六三號給付租金事件中達成和解，和解內容有被上訴人願給付陳森茂等土地租金之記載，此項和解，僅能表示地主向使用土地之被上訴人請求損害賠償或不當得利而已，並不能因此和解筆錄之記載而推定彼等有租賃關係之存在，何況該和解事件係於系爭房地八十一年間拍定後，始起訴及和解，其和解筆錄內容被上訴人亦無法舉證證明確已履行，其真實性亦有可疑。 (九) 另按前司法行政部民事司台（六九）民司函字第０五五四號函復台灣高等法院表示：「．．．似此情形，應推斷土地承買人甲默許房屋所有人被告繼續使用土地，其後原告又向甲買受該土地並取得所有權，則原告與被告間雖無明顯之法律關係，但原告得對於被告請求使用土地之對價，為法理之所當然，因兩造對使用土地之對價協議不成，原告自得訴請法院定相當於租金之對價」；司法院第一廳七十二年二月二十二日（七二）廳民一字第０一一九號函更進一步表示：「．．．房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣予二人所有，嗣後房屋或基地所有權人出賣其房屋或基地，除有特別情事外，實務上雖均推斷基地承買人默許房屋承買繼續使用土地（參見最高法院四十八年台上字第一四五七號判例），但在當事人未有任何協議前，究不能因此即謂房屋與基地所有人間有租賃關係存在，殊值參考。 八、綜上所述，被上訴人非系爭基地之承租人，應可認定。從而，被上訴人本於土地法第一百零四條第一項之規定，請求判決確認被上訴人對坐落台北市○○區○○段四小段第六０四號土地有優先承買權存在，即屬無據，原審判決被上訴人勝訴，上訴人執前詞，聲明廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，與判決之結果無影響，自無庸一一論列，併此敍明。 十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十四 日台灣高等法院民事第七庭 審判長法 官 鄭 三 源 法 官 蔡 芳 齡 法 官 郭 松 濤 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 方 素 珍 中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十七 日
