案由
臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一０二號上 訴 人 中興紡織廠股份有限公司 法定代理人 周音喜 訴訟代理人 顧立雄律師 劉豐州律師 複代 理人 經雯貴律師 被 上訴人 台灣洛得股份有限公司 法定代理人 艾伯特 訴訟代理人 林菊芳律師 複代 理人 蔡富強律師 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年四月二十八日臺灣士林地方法院一０五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人美金陸萬壹仟陸佰零參元柒角捌分及自八十五年八月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。 本判決於上訴人以新台幣柒拾萬肆仟肆佰元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰壹拾壹萬參仟零拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、聲明： 一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。 二、右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人美金（下同）捌萬玖仟柒佰捌拾捌元壹角捌分及自八十五年度促字第一○一四三號支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 三、上訴人願供擔保，請准就第二項聲明宣告假執行。 貳、陳述：除確定部分外，與原判事實決記載相同者，茲引用之，並補稱： 一、信用狀之開具人雖為義大利洛得公司，但亦不足以影響契約當事人為誰之事實，按信用狀係開具人向銀行申請，由開狀銀行所為附條件擔保付款之書面承諾，而信用狀在國際貿易之主要功用，係作為付款之工具，是此僅足證義大利洛得公司請求該所在地銀行開立信用狀，支付買賣價金。易言之，由此僅得認定義大利洛得公司為付款人，然並不必然推知其一定為契約當事人，因付款人在法律規定及實務上均可能為契約外之第三人。 二、被上訴人雖謂買賣契約成立後，有關買賣內容之爭執皆由義大利洛得公司決定，被上訴人並無決定權云云，惟此與買賣契約之當事人為誰並無關聯，蓋買賣契約之當事人為何，應就買賣契約成立當時之情況觀之，系爭各筆買賣契約既係由被上訴人傳真予上訴人而訂立，買賣契約自係存在於上訴人與被上訴人之間，殊不得任由被上訴人以買賣契約成立後，其內部作業上之問題而變更買賣契約當事人之認定。 三、民法第二百六十八條所謂第三人負擔之契約，係以「第三人之給付」為契約標的然系爭買賣契約之標的在上訴人為「交付貨物」，在被上訴人為「支付價金」，並非以「義大利洛得公司支付買賣價金」為契約標的，並不符合民法第二百六十八條第三人負擔契約之要件。換言之，系爭買賣契約之標的在被上訴人仍為支付買賣價金，而上訴人應被上訴人之要求向義大利洛淂公司請款，僅為被上訴人履行其契約上義務之方法，並不得因此而謂系爭買賣契約為第三人負擔之契約。 四、被上訴人既為系爭各買賣契約之當事人，上訴人自得依據買賣契約之價金請求權及和解契約之給付請求權，請求被上訴人支付價金及費用。 五、退步言之，縱認被上訴人並非買賣契約之當事人，而為義大利洛得公司之代理人，其依民法總則施行法第十五條規定，其仍有給付之責： （一）就九六年成衣交易訂單所製作樣品剩餘布料價金部分，被上訴人自行決定付款：關於樣品製作剩餘布料費用負擔之爭議，義大利洛得公司雖曾函被上訴人表示無法接受上訴人要求給付剩餘布料價款之請求，但被上訴人總經理范淑娟卻對上訴人表示願意給付該筆款項，且於原審時自認，由此可證，倘被上訴人為單純傳達義大利洛得公司之意思機關，何以對於此等「負擔給付義務之行為」仍有自行決定之餘地？ （二）就九六年成衣交易訂單所製作樣品費用部分，被上訴人與上訴人曾達成付款協議：有關樣品製作費用，上訴人原要求依FOB 買賣條件之二倍價金計算樣品製作費用，但被上訴人公司總經理范淑娟至上訴人處談判，雙方達成協議，改以FOB 報價之一點五倍計算，此種和解係法律行為之一種，而被上訴人對於達成協議顯具有決定權限。 （三）被上訴人為義大利洛得公司之代理人，已經被上訴人於其所提答辯狀一中所自認，被上訴人雖又謂其與義大利洛得公司間之代理商契約關係，僅有代理本人為媒介行為之權，而無代理本人訂立契約之權云云。惟「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」，民法第一百零七條定有明文。被上訴人復自認上訴人「不瞭解被上訴人與義大利洛得公司間代理商契約內容」（見被上訴人八十七年六月十日補充答辯（續二）狀第五頁背面第六行）是縱採信被上訴人所稱與義大利洛得公司間之代理關係僅限於「尋找客戶、找廠商、工廠」，惟被上訴人既自認其為義大利洛得公司之代理人，而被上訴人與義大利洛得公司內部之間之法律關係，又非上訴人與其交易時所能知悉，依上開規定，被上訴人自不得以其與義大利洛得公司間之關係對抗上訴人。 （四）義大利洛得公司為未經我國認許其成立之外國法人，且被上訴人公司又主張其為義大利洛得公司在臺灣之代理人，再佐以前述被上訴人為義大利洛得公司從事法律行為之事證，則依民法總則施行法第十五條規定，被上訴人以代理人身分在國內與上訴人為法律行為，自應與義大利洛得公司就其所為法律行為所生之義務負連帶責任，被上訴人當不得卸免其給付之責。 六、至被上訴人抗辯有尺寸短少、吊牌與印花相連之瑕疵，上訴人並不承認，且該批成衣，於八十四年即已出貨，縱有瑕疵，已逾六個月，其未於六個月內主張瑕疵擔保權，而逕向上訴人主張抵銷，即非有據。 三、證據：援用第一審所提證據。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明： 一、駁回上訴。 二、如為不利於被上訴人之判決，願供擔保請准免為假執行。 貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、本件系爭各項買賣契約均係由被上訴人為義大利洛得公司傳達其向上訴人提出要約之意思表示，而上訴人方面承諾之意思表示則係於其發送買賣確認單(SALES CONFIRMATION)予義大利洛得公司，並達到義大利洛得公司時，發生效力，買賣契約亦於該買賣確認單達到於義大利洛得公司時始成立、生效。從而該項買賣契約之要約人即買受人為義大利洛得公司，承諾人即出賣人為上訴人公司，買賣契約關係乃存在於義大利洛得公司與上訴人之間甚明。上訴人雖一再辯稱系爭各項買賣契約均由范淑娟（即LOLA）以被上訴人名義向上訴人提出要約云云，惟按本件上訴人所提之每張買賣確認單(SALES CONFIRMATION)上均有表明係針對何張訂單而為，如TWA 0480/5, TWA 1323/6丶丶等（TW代表TAIWAN，Ａ代表 GARMENT即成衣，５代表一九九五年，６代表一九九六年之意），而大凡類此國外向國內採購之國際貿易模式，其開始必先是因國內廠商接獲國外買受人下達之訂單（ORDER)而起，才可能有後續交易進行之可言。亦即必先有國外買受人之訂單存在，然後才可能有國內出賣人所開立之買賣確認單之存在，斷無可能在尚未接獲訂單之情況下，國內出賣人即自行開立買賣確認單給予(TO)國外買受人之理。本件上訴人就其各項請求既提出買賣確認單，以證其交易存在，則由買賣確認單上所表明原訂單號碼為TWA．．．號，自足證此買賣確認單即係依據該張TWA．．．號之訂單內容所作成，並用茲回應該號訂單者，又買賣確認單上所表明欲致予(TO)之對象，即係開立買賣確認單者針對該號訂單所欲回應之相對人，亦即應為當初下該張TWA．．．號訂單之人，此乃當然之理。 二、本件相關各項交易之訂單均是由義大利洛得公司決定數量、條件，經由台灣洛得公司「轉給」其指定工廠即上訴人且是用義大利洛得公司名義直接下給上訴人者，亦據義大利洛得公司職員LUCIANO GIACOBINT 供證在卷。故上訴人主張各買賣契約均由范淑娟以被上訴人名義向上訴人提出要約，經上訴人承諾而成立買賣契約云云，顯與事實不符，且與每次交易均尚另有買賣確認單之存在意義亦相違逆。而每張買賣確認單既均已明白表示係TO:LOTTOS.P.A.者，則其請求確認之對象顯屬明確，乃上訴人卻猶屢辯稱係以該買賣確認單「請求被上訴人」（？）確認云云（見上訴人八十七年五月二十八日「上訴理由（二）狀」二（二）），自與事實不符。 三、范淑娟所以簽名買賣確認單上，其用意只不過表示係就義大利洛得公司訂購及上訴人銷售之事實予以確認，即只是作為雙方買賣之見證人之意而已，另方面之用意，則係顯示此生意為其所媒介，以便日後向義大利洛得公司請領佣金。范淑娟之簽名既非必要存在，且不影響契約之成立、生效與否，自不能因范淑娟曾在買賣確認單上簽名即認被上訴人係契約當事人或契約當事人義大利洛得公司之代理人。 四、本件系爭買賣契約並看不出有何應由契約當事人以外之第三人對於出賣人為給付貨款之約定，且每次交易動輒數萬元美金之國際貿易，若義大利洛得公司僅係應代買受人付款之第三人，則為求審慎起見，上訴人為何不於其致予義大利洛得公司之買賣確認單上明白約定本件交易由第三人義大利洛得公司付款之旨？既未如此約定，又憑何直接即向該第三人請款？此一事實顯違背常情，亦非生意人尋常做生意之道。可見義大利洛得公司於系爭買賣契約中之角色，絕非依約應付款之第三人，根本即是買賣契約之當事人！更何況，義大利洛得公司若果如上訴人所主張係依約應負給付貨款義務之第三人，則依民法第二百六十八條規定，被上訴人應於第三人不為給付時，始負擔「損害賠償責任」，然則，若依上訴人之主張，則其對被上訴人實只能行使「損害賠償請求權」，並沒有價金給付請求權，而且此一損害賠償請求權之行使，上訴人依約定應先請被上訴人使第三人義大利洛得公司為給付，如不獲給付時，始能請求被上訴人賠償損害。乃上訴人提起本件訴訟，其訴訟標的卻是依據買賣契約之「價金請求權」云云（見「起訴狀」事實及理由），於法顯屬無據，其一方面主張義大利洛得公司係依約應負給付貨款義務之第三人，一方面又依據價金給付請求權逕對被上訴人請求給付各該款項，自屬無理！ 五、信用狀為國際貿易使用之付款工具，原則上，向銀行申請開立信用狀且付款之人即為買受人，此乃事情之常態，信用狀既為義大利洛得公司向銀行申請開立給予中興紡織公司，並實際由其付款，自足證該項國際貿易之買受人為義大利洛得公司，而出賣人為中興紡織公司即上訴人。上訴人主張本件信用狀之付款人不一定為契約當事人云云，就此違反常理且有利於己之事實，自應負舉證責任，乃上訴人並未能舉證以實其說，徒以不確定且與常情有違之狀況，肆意抨擊原判決依通常經驗法則、論理法則所為本件買賣契約當事人之認定，自顯屬無理。 六、被上訴人亦非義大利洛得公司之代理人： （一）按台灣洛得公司係義大利洛得公司在台之代理商，被上訴人已屢為陳明，惟該所謂代理商，並不即等同於我民法規定之「代理人」（被上訴人亦從未自認為義大利洛得公司之代理人，上訴人謂被上訴人於所提「答辯狀」一、（八）中已自認云云，顯屬誤會），按依一般觀點，代理商尚分為：１媒介代理商(Vermittlungsagent)與訂約代理商(Abschlu agent)，２總代理商與普通代理商，３上級代理商與次代理商等種類。所謂媒介代理商，僅有代理本人為媒介行為之權，非若訂約代理商有代理本人訂立契約之權，媒介代理商之代理商契約，其性質為一方委託他方處理非法律行為之業務，他方允為處理之準委任，於我國法上則與訂約代理商均適用委任之規定。而本件義大利洛得公司與台灣洛得公司間最主要的關係是：「１替義大利公司尋找客戶，找廠商、工廠，為義大利公司服務，發展新案，下訂單，但關於付款部分，是由義大利公司直接付給工廠，並未經過台灣洛得公司。２台灣洛得公司不是義大利公司之子公司，只是一個獨立公司，提供義大利公司商業訊息，是一個代理商。３本件付款及下訂單，訂單是由義大利公司決定數量，下給指定工廠，而台灣洛得公司只是『轉給』指定工廠，付款是由義大利公司付」，已經義大利洛得公司職員LUCIANOGIACOBINT證述在卷。從而台灣洛得公司與義大利洛得公司間之代理商契約關係，顯屬前述所謂之「媒介代理商」而已，即僅有代理本人為媒介行為之權，尚非有代理本人訂立契約之權。徵諸前揭買賣確認單、請款通知書、發票、信用狀等證物所顯示之意義，益證被上訴人非本件系爭買賣契約之當事人，而僅屬為義大利洛得公司媒介客戶之媒介代理商甚明。 （二)按傳達意思之機關（使者）與代為表示意思之代理人不同，前者，其所完成之意思表示為本人之意思表示，其效果意思，由本人決定。後者，代理行為之意思表示，為代理人之意思表示，其效果意思，由代理人決定。系爭買賣契約之效果意思，既均由義大利洛得公司決定，被上訴人並無權決定，則被上訴人於系爭買賣契約，顯非義大利洛得公司之代理人，而僅屬義大利洛得公司之意思傳達機關而已甚明。民法總則施行法第十五條所謂之行為人，係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言（參照最高法院二十六年上字六二二號判例），亦即屬「代理」之觀念，被上訴人既非義大利洛得公司之代理人，僅屬其意思傳達機關，然則上訴人主張被上訴人應依民法總則施行法第十五條與義大利洛得公司負連帶責任云云，於法顯屬不符，自非有理。 （三）至若上訴人主張就九六年成衣交易訂單所製作樣品剩餘布料價金三五○元部分，被上訴人自行決定付款云云乙節，按此部分係因義大利洛得公司電傳表示不能接受付樣品剩下的布款，經范淑娟到上訴人公司談判，因上訴人堅持樣布由被上訴人購買，嗣為生意往來和諧起見，范淑娟認被上訴人吃虧一點沒有關係，遂忍痛自行吸收，應允「如果沒有大貨訂單，我願付這筆錢」等語（見一審卷范淑娟筆錄），是則此乃被上訴人自己承諾負擔之債務，與義大利洛得公司無關，被上訴人當然有權自行決定，尚非可以此即推斷被上訴人於系爭買賣契約中即為義大利洛得公司之代理人。 （四）上訴人又主張九六年成衣交易訂單所製作樣品費用部份，被上訴人與上訴人曾達成付款協議，被上訴人對於達成協議顯具有決定權限云云；惟查關於九六年成衣交易訂單所製作樣品費用部份，因義大利洛得公司只曾表示不能接受付樣品剩下的布款而已，至於樣品之製作費用本身，就上訴人主張以 FOB報價之一‧五倍計算，請求一七，二七四‧六元乙節，義大利洛得公司自始即並無異議。事實上，就樣品之製作費由 FOB報價之二倍減為以一‧五倍計算，正係因出於義大利洛得公司之要求，被上訴人之董事范淑娟始於八十五年六月三日至上訴人公司談判而獲致減價之結果，從而達成該項協議之效果意思，仍係由義大利洛得公司決定，非由被上訴人決定，被上訴人仍只是基於意思傳達機關之地位，轉達義大利洛得公司之意而已，自亦不能據此即認被上訴人為系爭買賣契約當事人義大利洛得公司之代理人。 參、證據：除援用第一審所提證據外，補提訂單、發票、佣金清單等為證。
理由
一、上訴人主張被上訴人向上訴人訂購TWA0480/5、TWA0481/5、TWA0482/5、TWA0483/5等四筆成衣，總價金為五萬五千五百元，嗣因被上訴人於出口驗貨時主張貨品尺寸不符，經兩造商議貨款以原價七折計算，惟被上訴人迄今僅給付原價六折計算之價金，故被上訴人應給付上訴人原價百分之十之價金五千五百五十元，又上訴人與被上訴人間就九五年秋冬季成衣貿易，原約定為ＦＯＢ之買賣條件，由買受人即被上訴人負擔由臺灣至義大利海運之運費，嗣因交貨期限急迫，由被上訴人通知上訴人先行負擔運費並改以海空聯運方式出貨，上訴人代墊之海運費用計四萬七千八百九十一元，再九六年秋冬季成衣訂單之樣品製作費用，兩造協議以ＦＯＢ報價之一點五倍計算樣品費，是被上訴人應給付上訴人之樣品製作費為一萬七千二百七十四元六角，此外，被上訴人尚向上訴人訂購成衣數批，出口至智利，上訴人已依約出貨，惟被上訴人迄今仍未給付全數貨款總計一萬九千零七十二元五角八分，綜上被上訴人共計應給付上訴人八萬九千七百八十八元一角八分及法定遲延利息等語（另上訴人請求被上訴人給付電話費、剩餘布料費四千五百七十五．七三元部分，業經判決被上訴人敗訴確定）。 二、被上訴人則以系爭買賣契約之當事人為上訴人與義大利洛得公司，被上訴人僅係代理義大利洛得公司確認其與上訴人間之買賣條件，為義大利洛得公司在台之媒介代理商，非系爭買賣契約之當事人，而系爭TWA0480/5、TWA0481/5、TWA0482/5、TWA0483/5四筆成衣訂單，因上訴人所交付上開成衣貨品，產生布匹縮水之瑕疵，故義大利洛得公司要求百分之四十之折扣，上訴人亦同意按訂單之原價六折出貨，又就九五年秋冬成衣之運費而言，係因上訴人遲延交付該筆成衣，上訴人自知遲延理虧，故同意由其負擔海空聯運之運費，是原訂ＦＯＢ條件之運費，自亦應已解除，是上訴人自不得再請求支付海運之運費，況上訴人所提之海運報價單之單價顯然過高，甚不合理，再就九六年秋冬成衣交易所製樣品費用部份，關於出口智利之貨款，義大利洛得公司並無異議，惟因上訴人於九五年秋冬成衣之交易，有尺寸配比短少之瑕疵及成衣上之吊牌與印花連再一起之瑕疵，義大利洛得公司請求減少價金及損害賠償計四九Ｏ五Ｏ．六美元，並以上開之金額主張抵銷；而就多餘布料款項之部分，雖被上訴人公司之董事范淑娟曾指示上訴人儘速買布，並保證餘一百四十碼布會用掉，然兩造並未約定何時需用掉布匹，且目前並無適當之訂單委請上訴人就剩餘之布匹製成樣品等詞，資為抗辯。 三、首應審酌者為系爭買賣契約之承買賣人為何人？查： （一）依上訴人所提之TWA0480/5、TWA0481/5、TWA0482/5、TWA0483/5訂購確認單及出口至利智之訂購確認單，其上已明確載明「ＴＯ：ＬＯＴＴＯ ＳＰＡＶＩＡＳＡＮ ＧＡＥＹＡＺ00000 00000ＭＯＮＴＥＢＥＬＬＶＮＡ（ＴＶ）ＩＴＡＬＹ ＴＥＬ：0000－000000」等語，亦即上開確認單係給予義大利洛得公司。 （二）又上訴人致被上訴人之所有上開請求之請款通知書皆由上訴人直接向義大利洛得公司催收貨款。 （三）且上訴人開具之發票之所有貨主欄亦記載為義大利洛得公司，並信用狀之開具人（即付款人）亦為義大利洛得公司。 （四）義大利洛得公司就運費部分曾傳真予被上訴人，函請轉達上訴人之內容為「中興（即上訴人）先付運費，請安排貨物從越南國海空聯運」等語。 （五) 又義大利公司職員ＬＵＣＩＡＮＯ ＧＩＡＣＯＢＩＮＩ亦証稱被上訴人係用義大利公司名義直接下訂單予上訴人。（一審卷第二八九頁反面）。 （六）故綜合上情，倘被上訴人係上開買賣契約之當事人，上訴人殊無直接開具訂購確認單、請款通知書、發票予義大利洛得公司之理，可知該買賣契約之當事人係存在義大利洛得公司與上訴人之間，被上訴人並非系爭買賣之當事人甚明。 四、按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，為民法總則施行法第十五條所明定，而所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言（最高法院二十六年度上字第六二二號判例亦同此意旨）。經查上訴人主張義大利洛得公司係未經我國認許成立之外國法人，為被上訴人所不爭執。而依義大利洛得公司職員LUCIANO GIACOBINI之證述「義大利洛得公司與台灣公司最主要之關係是替義大利尋找客戶，找廠商、工廠，為義大利服務，發展新案（下略）」、「台灣洛得公司不是義大利公司之子公司，只是一個獨立公司，提供義大利商業訊息，是一個代理商」、「本件付款及下訂單，訂單是由義大利決定數量，下給指定工廠，而台灣洛得只是轉給指定工廠，付款是由義大利公司付」、「（台灣洛得公司）工作係代理商，但他們只是提供服務給義大利公司，義大利公司依台灣提供每月多少訂單給義大利公司來付佣金」、「台灣洛得是用何人名義向中興買，事實是用義大利洛得公司名義直接下給中興．．．」等語。及証人范淑娟所証：「我們與原告（即上訴人）往來已有四年，這四年間價款支付方法，所有的支付都是由義大利公司付款，我們只是負責接訂單、找工廠、確認物品品質、驗貨等」等語。再被上訴人公司之董事范淑娟於上訴人致義大利洛得公司之「訂購確認單」或「銷售確認單」上簽名，其雖主張係就義大利洛得公司「訂購」及上訴人「銷售」之事實加以確認而已，惟上訴人與義大利洛得公司就系爭買賣從未直接接洽，均係透過被上訴人下訂單、確認物品品質、驗貨。且被上訴人並未提出其與義大利洛得公司有關權利義務之委託媒介契約，以証明其僅為媒介而已。況由証人LUCIANO GIACOBINI證述義大利洛得是用義大利洛得公司名義直接下單給上訴人等語，可知被上訴人董事范淑娟於上訴人致義大利洛得公司之確認單上簽名，即係以義大利洛得公司之名義與上訴人為負給付價款義務之法律行為，被上訴人顯非僅為媒介或意思傳達機關而已。至証人LUCIANO GIACOBINI雖證述義大利洛得公司係付佣金予上訴人云云，然被上訴人與義大利洛得公司內部之間之法律關係，並非上訴人與其交易時所能知悉，矧被上訴人之行為已非僅為媒介而已，實已為代理行為，而「佣金」一語，應係支付報酬之意，實不得以「佣金」一詞，而逕主張被上訴人係僅為媒介行為。另被上訴人所提之公司變更登記事項卡（本院卷第三七頁），固載明「所代表法人名稱為香港商遠東樂得股份有限公司」，惟被上訴人縱非登記之義大利洛得公司代理人，但並不能証明其即未為義大利洛得公司之代理行為。是上訴人主張被上訴人應與義大利洛得公司，依民法總則施行法第十五條負連帶責任，自屬有據。 五、茲就上訴人請求之項目，應否准許，析述如下： （一）被上訴人向上訴人訂購TWA0480/5、TWA0481/5、TWA0482/5、TWA0483/5等四筆成衣，請求被上訴人尚應給付原價百分之十之價款五千五百五十元部分：此部分上訴人之主張，業據提出訂購確認單、國外出差成果報告單、請款單、發票等為証。而依上訴人所提之國外出差成果報告單及發票所載，上訴人固僅收取百分之六十之價金，且證人范淑娟於原審證稱：「．．．就貨款折扣部份，中興希望退回百分之十的折扣，我們只是代理，我們無權決定，但我們可以轉達給義大利公司，後來我和義大利達成協議後，中興廠發生長褲瑕疵事件，中興不改，後來義大利也不願退回百分之十之折扣，後來中興公司在出貨後，我們才告訴他義大利方面不願退回百分之十的折扣．．．」等語（原審第二百八十頁)。另證人LUCIANO GIACOBINI亦証述：「TWA0480/5、TWA0481/5、TWA0482/5、TWA0483/5 之訂單等的折價情形，中興有要求百分之十之折價，但是義大利方面沒有答應，．．．．這個決定是由義大利決定，不是台灣洛得公司決定」等語。但據証人即上訴人公司投資越南之興越公司之總經理姜立家証稱：「對於這四筆貨，被告（即被上訴人）認為尺寸有問題，但我認為沒問題，因越南方面之規定，如有爭議，應該在線上提出問題，但被告並沒有提出，被告後來要求減四十百分比，所以後來台北總經理授權我於三月十五日至三月十六日與被告談判，後來被告只扣百分之三十，因為有二個交換條件，第一是智利的貨請求用空運運出，我也同意，第二被告派駐廠之代表宿食費不收。」「一、就是因為有成果報到單，所以才回（會之誤）談到減價問題，二、而發票之問題是因為是權宜措施，因為我們需要資金週轉能拿多少算多少，發票是後來才開的，三、至於退還百分之十有會議紀錄。」等語（原審卷第二百七十三頁）。再依証人范淑娟所証：長褲瑕疵事件，與本件四筆貨無關，是台灣廠之事等語，是應係兩造原同意折扣百分之三十，但事後因義大利洛得公司主張與本件無關之長褲貨品有瑕疵，而拒絕給付百分之十之貨款，証人姜立家之証言方為可採，是此部分上訴人請求應予准許。 （二）九五年秋冬季成衣貿易，上訴人請求被上訴人代墊海運費用四萬七千八百九十一元部分：查上訴人雖有遲延之情事，但義大利洛得公司，並未主張解除以ＦＯＢ條件之意，僅係約定由海運改為海空聯運之方式出貨，並由上訴人先行墊付，被上訴人主張已解除以ＦＯＢ買賣條件之意，未舉証以實其說，上訴人請求出賣人仍應支付海運之運費，自屬有理。再上訴人出貨之材積為三八三．一三ＣＢＭ，有發票、訂單為憑，被上訴人對該數目並不爭執，惟上訴人向華岡船務公司詢價，每材積運費為一百二十五元（一審卷第一百頁），總計為四萬七千八百九十一元。而被上訴人向七洋船務有限公司詢價，每材積僅為六十六元（一審卷第一九七頁），總計為二五、二五六．六元（四捨五入），（非如被上訴人所主張之九五０元），上訴人主張每材積之運費逾被上訴人主張之金額甚高，而上訴人就何以每材積高出五十九元，並未提出更明確之証據以資証明，自應被上訴人主張之每材積六十六元計價，是此部分上訴人得請求代墊之海運運費為二五、二五六．六元。 （三）九六年秋冬季成衣訂單之樣品製作費用一萬七千二百七十四元六角部分：此部分被上訴人自承義大利洛得公司對此並無異議（一審卷第一八三頁），是上訴人此部分請求，應予准許。 （四）被上訴人應給付上訴人出口至智利貨款一萬九千零七十二元五角八分部分：此部分被上訴人亦自承義大利洛得公司並無異議，是上訴人此部分請求，亦應准許。 （五）至被上訴人抗辯有尺寸短少、吊牌與印花相連之瑕疵，並據提出尺寸短少明細表為証，主張抵銷四九０五一．三六元，但該尺寸短少明細表係被上訴人製作之私文書，上訴人並不承認，上訴人並主張縱有瑕疵已逾除斥期間等語。按民法第三百六十五條第一項規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。」，而依被上訴人所提之ＰＡＣＫＩＮＧ LIST所載該批成衣，於八十四年即已出貨，縱有瑕疵，已逾六個月，被上訴人就義大利洛得公司未於六個月內主張瑕疵擔保權，並不爭執，是被上訴人主張抵銷，即非有據。 六、從而上訴人請求於六萬一千六百零三元七角八分及自本院八十五年度促字第一０一四三號支付命令送達被上訴人翌日即八十五年八月二十七日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息範圍內，於法有據，應予准許，逾此範圍部分，不應准許，應予駁回，上訴人該部分假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為有理由，並為准、免假執行之宣告。至上訴人不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事實已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦，於判決結果不生影響，無庸再予審酌。 據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 四 日臺灣高等法院民事第一庭 審判長法 官 顧 錦 才 法 官 李 錦 美 法 官 黃 小 瑩 右正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 八十七 年 八 月 五 日書記官 李 佳 樺
