案由
臺灣高等法院民事判決 八十七年度上字第三四號上 訴 人 陳榮振 訴訟代理人 蔡榮德律師 複代 理 人 吳武川律師 上 訴 人 戽斗運輸有限公司 法定代理人 許晉彰 訴訟代理人 王振志律師 右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月三日臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第三五三號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決主文第二項關於命上訴人戽斗運輸有限公司給付新台幣壹拾貳萬壹仟零玖拾貳元及利息，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。 右開廢棄部分，上訴人陳榮振在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。 戽斗運輸有限公司其餘上訴及陳榮振之上訴均駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由戽斗運輸有限公司負擔十六分之一，餘由陳榮振負擔。 原判決主文第一項關於命上訴人戽斗運輸有限公司應協同辦理貨車移轉過戶登記部分假執行之宣告廢棄。 右廢棄部分上訴人陳榮振在第一審之假執行聲請駁回。 事 實 甲、上訴人陳榮振方面： 壹、聲明：求為判決： 一、除確定部分外原判決駁回第二項部分廢棄。 二、對造應給付上訴人新台幣（下同）一百二十萬元，及自八十六年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、第一、二審訴訟費用由對造負擔。 四、對造之上訴駁回。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、本件上訴人已賠付一百零七萬元，對造事後再多付八十萬元給車禍被害人未得上訴人之同意，誠無理由向上訴人請求該筆款項。 二、參之證人黃雅夫於原審開庭之八十六年六月二日證稱：「受原告( 指上訴人 )委託到被告公司（指對造）清靠行所積欠的款項？．．．原告就叫我去向被告車行結清，車行開出六十多萬元，我就付了車行六十多萬元。顯示上訴人確實已結清欠款。 三、兩造訂立寄行委託契約於八十四年四月三十日終止契約。對造亦自稱終止契約後有義務配合辦理過戶，對造無故拖延辦理過戶顯然故意損害上訴人權益，依法應負損害賠償之責。 四、按法律不溯及既往，本件兩造於訂立靠行契約時，信託法尚未公布施行，對造爰用信託法第三十九條等規定謂本件被上訴人未給付其七萬元律師費（根本不實），故其得拒絕將信託財產交付被上訴人，殊有誤會。 五、上訴人之系爭貨車( 日產廠牌，一九九二年份，總重二十一公噸大營業貨車 )本可正常營業，因對造未移轉過戶無法營業，即是明顯損害。又每日平均收入六千元，按每月工作二十五日計，每月損失十五萬元，以八個月計達一百二十萬元，已於原審提出汽車貨運商業公會函為證。已明確足資證明損害( 上訴人無牌照不能使用系爭車輛正常營業即是損害，既無法營運又何能有具體營業計劃，除非私下違法經營 )被上訴人未移轉過戶造成上訴人之營業損失明顯。 乙、上訴人戽斗運輸有限公司（下稱戽斗公司）方面： 壹、聲明：求為判決： 一、原判決不利上訴人部份廢棄，除後述第二項聲明外，對造在第一審其餘之訴暨假執行之聲請均駁回。 二、原判決主文第一項應變更為「於被上訴人陳榮振給付上訴人戽斗運輸有限公司新臺幣柒萬元整後，上訴人戽斗運輸有限公司即協同被上訴人陳榮振將扶桑牌一九九二年份式車號ＣＨ─七一五號總重二十一噸柴油營業砂石貨車辦理移轉過戶登記予豪華通運企業股份有限公司」。 三、第一審判決廢棄暨變更部份及第二審訴訟費用由對造負擔。 四、對造之上訴駁回。 五、如受不利判決，准被上訴人供擔保免為假執行。 六、第二審訴訟費用由對造負擔。 貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱： 一、兩造系爭之寄行委託服務契約屬信託法第一條所舉之典型信託契約關係性質之一，則信託法之相關規定當應優先適用：依信託法第三九條至四三條、及第四八條第二項、第五一條、第六六條之規定上訴人就對造所有之系爭車輛（即信託財產）所支出之稅捐、費用或負擔之債務得以該信託財產充之；抑且有優先於無擔保債權人受償之權；抑且上訴人之上開權利未獲滿足前得拒絕將該信託財產交付對造；對造今於本訴訟中之主張即係欲變更系爭車輛寄行（信託）關係之受託人，則上訴人本於原受託人為行使上開之請求對造清償上開七萬元債務之權利而得留置信託財產並得對新受託人就信託財產為請求。益見於對造請求上訴人辦理系爭車輛移轉過戶登記予第三人豪華通運企業股份有限公司時，上訴人同時主張對造應清償所欠上訴人之上開七萬元債務之不安抗辯或同時履行抗辯，即非無據。 二、對造未清償上訴人上開七萬元債務前，上訴人既可主張不安抗辯或同時履行抗辯，即無就系爭車輛之移轉登記過戶事宜有何遲延事實可以歸責，對造何可請求上訴人支付上開無法營業之損失。抑且，該車輛之牌照既為對造所有，且係應對造於八十五年四月間欲改寄行於第三人之請求，而由上訴人先行依法於八十五年七月二十九日先辦竣上開牌照之繳銷且待理賠及代墊費收回等事宜了結，雙方權義始告結束，則上訴人既係應對造之要求而依法行使取回自己車牌之權利，且系爭車輛向為對造自己或由其供伊自己之買主第三人黃雅夫占有使用中，上訴人亦未因此獲有何利益，反而因為為上訴人代墊之七萬元訴訟費賠償款未獲對造清償而受損，則上訴人何須賠償對造片面主張之上開損失，系爭車輛不論有無營業使用，依時間之經過其折舊率均必然發生，乃由於車輛本身機件耗損老舊所致，亦與上訴人之前開行為在客觀上亦無何因果關係。且對造一向駕駛他輛營業車為業，亦無被對造因系爭車輛無法過戶致使無法工作之事實，蓋系爭車輛當時已由對造出售予第三人黃雅夫並無以該車輛營生之計劃，亦為不爭之事實，足證對造亦無損失可言。 三、退萬步言之，設鈞院如維持原判決所為上訴人之七萬元債權不能主張同時履行抗辯之判斷，且猶維持准許對造上開十二萬一千零九十二元之請求，則上訴人於二審中亦聲明預備主張以上開七萬元之債權與對造之該十二萬餘元之債權於同額限度內相抵銷。
理由
一、本件上訴人陳榮振主張其所有之扶桑牌一九九二年份二十一噸重車號00－00 五號柴油營業砂石車，與戽斗公司訂立寄行委託契約書，將系爭貨車靠行於戽斗公司，並登記為戽斗公司名義所有，嗣於八十五年四月三十日兩造終止上開契約，依約戽斗公司應將登記於戽斗公司名義之系爭貨車，移轉登記予陳榮振，或陳榮振指定之第三人，詎戽斗公司竟拒不履行上開義務之事實。業據提出汽車貨運業接受個別經營者寄行委託經營合約書、律師函、豪華通運企業股份有限公司營利事業登記證為證，且為戽斗公司所不爭，自堪信陳榮振前開事實之主張為真實。 二、陳榮振主張戽斗公司不履行上開過戶之義務，且將系爭車輛車牌取走，繳交監理機關註銷，致使陳榮振不能申請掛牌，並自八十五年六月起至今受有不能利用系爭車輛營業之損失，按每月十五萬元計算，計至八十六年二月份止，已受有八個月之損害共計一百二十萬元，另依會計年度車輛一年折舊損失二十萬元，連同上項營業損失，共計一百四十萬元，為戽斗公司於靠行契約終止後，不履行其移轉過戶手續所致，為此依債務不履行及侵權行為之法律關係請求戽斗公司賠償損害，及將上開車號辦理移轉過戶予其指定之第三人豪華通運企業股份有限公司等語（原審判決戽斗公司應協同陳榮振將扶桑牌一九九二年份式車號ＣＨ－七一五號總重二十一噸柴油營業砂石貨車辦理移轉過戶登記予豪華通運企業股份有限公司。戽斗公司應給付陳榮振壹拾貳萬壹仟零玖拾貳元，及自民國八十六年三月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。而駁回陳榮振其餘之訴。陳榮振僅就駁回其上訴聲明第二項部分上訴，餘未據其聲明不服。戽斗公司就不利其部份之判決亦上訴）。戽斗公司則抗辯稱：陳榮振於靠行期間曾發生事故致人死亡，由戽斗公司代為處理賠償理賠事宜，總計賠償被害人家屬葉石樹一百八十七萬元，而其中一百八十萬元由保險理賠支出，另七萬元係陳榮振同意賠償被害人家屬支出之律師費用，由戽斗公司代為支付，而陳榮振迄未償還是項費用，戽斗公司自得拒絕辦理移轉過戶手續並主張同時履行抗辯，又陳榮振未清償上開七萬元債務前，戽斗公司既可主張同時履行抗辯，即無就系爭車輛之移轉登記過戶事宜有何遲延事實可以歸責，陳榮振自不能請求戽斗公司支付上開無法營業之損失。另系爭車輛不論有無營業使用，依時間之經過其折舊率均必然發生，乃由於車輛本身機件耗損老舊所致，亦與戽斗公司之前開行為在客觀上無任何因果關係。若認不能主張同時履行抗辯，且猶維持准許陳榮振上開十二萬一千零九十二元之請求，則主張以上開七萬元之債權與陳榮振之該十二萬餘元之債權抵銷云云。 三、查戽斗公司抗辯其代陳榮振支出律師費用七萬元之事實，業據證人葉石樹庭結陳述在卷（原審卷第五四頁），且為陳榮振所不爭（本院卷第五八頁背面），雖陳榮振抗辯稱其已賠付一百零七萬元，戽斗公司事後再多付八十萬元給被害人未得其同意，無理由向上訴人請求該筆款項，且參之證人黃雅夫於原審證言，顯示上訴人確實已結清欠款。惟查證人葉石樹於台灣桃園地方法院檢察署八十六年偵續字第五三號偵查中證稱：「第一次和解書是在國泰法律事務所孫世群律師那裡寫的，金額為一百零七萬元，隔沒幾天就賠我現金，後來因廖淑君（被害人）腹內胎兒夭折，我向許晉彰（戽斗公司之法定代理人 ）等人要求盡量幫我爭取理賠金額，許晉彰找我說那和解書應重新寫過，金額為一百八十萬元，事後他有把金額補足給我，但七萬元之訴訟費用沒有給我，直到在法院訴訟時，陳榮振（應係許晉彰之筆誤）才在法院前提領現金七萬元給我」，而辦理該次理賠之東泰產物保險股份有限公司之代理人羅銘政陳稱：「戽斗運輸有限公司是我的客戶，在第一次和解時，金額為一百萬元，另七萬元係訴訟費用，後來葉石樹稱廖淑君腹內胎兒在醫院夭折，我請示公司，公司說要收齊資料才可以再申請理賠，所以才又寫一份和解書，金額為一百八十萬元，不包括七萬元訴訟費用，是許晉彰分三次先墊款，保險公司是在墊款後才撥款下來」，有該署八十六年偵續字第五三號不起訴處分書在卷可稽（本院卷第八十頁）。另參以證人葉石樹於原審證稱：「律師費七萬，是與陳榮振之和解條件，陳榮振答應要付」云云（原審卷第五四頁），足證陳榮振依原先約定所應另外賠償死者家屬之七萬元之律師費，不因保險公司增加保險理賠為一百八十萬元而減免，是以陳榮振以戽斗公司事後再多付八十萬元給被害人未得其同意，無理由向上訴人請求該筆款項云云，不足採信。又證人黃雅夫雖於原審證稱：「．．．．我向原告（即陳榮振)買車，因為原告靠被告（戽斗公司）車行，有款項未清，至於何款項我不清楚，原告就叫我去向被告車行結清，車行開出六十萬元，我就付了車行六十多萬元」，惟因當時保險理賠金尚未核撥且追加申請保險理賠未發生，因該七萬元款項戽斗公司已先行代墊，故僅就戽斗公司先行代墊支付之壹佰零柒萬元之利息六七、四一０元問題與陳榮振達成由陳榮振支付戽斗公司之合意等情，有卷附之第一份及第二份之「戽斗交通關係企業應收帳款明細表」可稽（本院卷第八二、八三頁）及85、07、17之證明書可稽（本院卷第三四頁），該明細表其中85、06、30日期所載應收帳款六七、四一０元即為上開一０七萬元陳榮振應支付予戽斗公司之利息損失。又黃雅夫共支付予戽斗公司之五六三、三二四元（並非黃雅夫所說之六十多萬元）乃係分別於85年04月份左右及85、07、17各簽發發票日分別為「85、04、30」「85、04、30」及「85、08、17」面額分別為十五萬元、二十五萬元、十六萬三千三百二十四元支票款之總合，該款項用途乃係清償上開明細表上四月份以前及迄至85、07、17所載項目之費用，顯與系爭之七萬元代墊費無關，此由該明細表上均無有關系爭七萬元款項付訖之記載自明。足證陳榮振主張付訖系爭七萬元款項云云，殊無可取。從而，戽斗公司抗辯陳榮振積欠七萬元律師費用未還之事實，堪信為真實。 四、按所謂同時履行抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於對待給付關係者，均不能發生同時履行之抗辯。（最高法院五十九年台上字第八五０號判決參照）。本件戽斗公司於系爭貨車靠行期間所致事故，曾為陳榮振賠償被害人律師費用七萬元，已如前述。而依兩造所不爭之寄行委託經營合約書第五條規定：「乙方（指陳榮振）車輛在外營業所發生一切違章案件或肇事賠償案件，皆由乙方自行繳納及賠償，甲方（指戽斗公司）協助辦理，而甲方因代為處理肇事案件所致之任何費用，乙方應無議負責償還。」是戽斗公司為陳榮振支付之律師費用七萬元，依兩造寄行委託經營合約之約定，固得請求陳榮振償還，惟此項費用償還請求權，係基於其寄行委託經營合約車行之服務義務所致，與兩造間寄行委託經營合約終止後，戽斗公司所負就系爭貨車之移轉過戶義務，尚非立於對待給付之關係，揆之上開判例說明，戽斗公司以陳榮振尚未償還律師費用七萬元拒絕履行其移轉過戶義務並主張同時履行抗辯，請求為對待給付之判決，尚屬無據，為不足採。另本件兩造於84、06、06訂行靠行契約時，信託法尚未公布施行，戽斗公司援用信託法第三十九條等規定謂陳榮振未給付其七萬元律師費前，其得拒絕將信託財產交付陳榮振，殊有誤會。 五、兩造間就系爭貨車之寄行委託經營合約已終止。從而，陳榮振請求戽斗公司應協同陳榮振將系爭貨車辦理移轉過戶予陳榮振指定之第三人即豪華通運企業股份有限公司，核無不合，自應准許。 六、陳榮振復主張因戽斗公司遲延履行其前項過戶義務，致系爭貨車無法掛牌，自八十五年六月起計至八十六年二月止，按每月十五萬元計，計一百二十萬元，另系爭貨車為八一年份，依會計年度一年折舊損失二十萬元，共計戽斗公司遲延履行其過戶義務，致陳榮振損失一百四十萬元，固據其提出台北縣汽車貨運商業同業公會函，折舊損失計算表為證。惟查系爭貨車之牌照為戽斗公司所有，於兩造終止上開契約後之八十五年七月二十九日，戽斗公司已辦竣牌照繳銷手續（見本院卷第七八頁車牌異動登記書），依規定陳榮振必須將系爭寄行貨車過戶予陳榮振指定之公司，始能營業，業為陳榮振所自認（本院卷第九七頁背面），然陳榮振八十五年十月二十一日之催告過戶函及原審之起訴狀（八十六年三月二十日）均記載過戶予陳榮振，依規定過戶予陳榮振個人，即不能營業，則自八十五年六月起至八十六年二月止，難認陳榮振就系爭貨車有何已定具體營業計劃之營業損失。再者系爭車輛已出賣予黃雅夫，業據黃雅夫供證無異（原審卷第四九頁），更難認陳榮振在上開期間有何營業損失。另系爭貨車向由陳榮振或由買主第三人黃雅夫占有使用中，不論有無營業使用，依時間之經過其折舊率均必然發生，乃由於車輛本身機件耗損老舊所致，亦與戽斗公司之前開行為在客觀上無任何因果關係。是以陳榮振請求系爭車輛之折舊損失，亦屬無據。綜上，陳榮振請求戽斗公司應協同陳榮振將扶桑牌一九九二年份式車號ＣＨ－七一五號總重二十一噸柴油營業砂石貨車辦理移轉過戶登記予豪華通運企業股份有限公司為有理由，應予准許。超過部分不應准許。戽斗公司就應予准許部分，上訴論旨就該部分求予廢棄，為無理由，此部分上訴（除過戶係意思表示不能宣告假執行，應廢棄原審此假執行之宣告及駁回該假執行之聲請外），應予以駁回。就不應准許部分，原審就折舊損失壹拾貳萬壹仟零玖拾貳元部分為戽斗公司敗訴之判決，經核尚有違誤，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分原判決廢棄（確定部分除外），改判駁回陳榮振在第一審之訴及併失依附之假執行聲請。其餘營業損失部分，陳榮振上訴意旨就該部分求予廢棄，為無理由，其此部分上訴，應予以駁回。 七、本件事證及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證，已予審究，爰不一一論述，附以敘明。 據上論結，本件陳榮振之上訴為無理由，戽斗公司之上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 五 月 十八 日臺灣高等法院民事第十二庭 審判長法 官 林 丁 寶 法 官 林 茂 權 法 官 蔡 翁金 針 右為正本係照原本作成。 戽斗運輸有限公司不得上訴。 陳榮振如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 徐 淑 琴 中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十 日
