案由
臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第三四三號上 訴 人 新竹縣寶山鄉公所 法定代理人 鍾華朋 訴訟代理人 彭火炎律師 張玉琳律師 被 上訴人 長揚營造有限公司 法定代理人 池朋炎 訴訟代理人 范美玲 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十四日臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第七○七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭道路長度僅約七○○公尺，擋土牆長度為八二二公尺，被上訴人雖以曾追加工程為由請求給付工程款，然就系爭工程實際施作長度若干之有利於己之事實，並未舉證以實其說。至工程驗收記錄上雖載有驗收尺寸一○七七．五Ｍ字樣，然此僅係附記承包商單方之主張，非表示上訴人就施工長度無疑義，此觀該記錄表備考欄特別加註「依實作數量結算」即明。且本件縱有追加工程情形，被上訴人實際施作之工程款至多僅為新台幣（下同）七百四十八萬一千六百零八元，上訴人既已給付，被上訴人自不得再行請求。 ㈡系爭路段約二百公尺處擋土牆發生龜裂且有向外傾斜之瑕疵，且同段路面亦有顯著下陷之情形，造成上開瑕疵原因之一，乃擋土牆回填工作時未分層搗固堅實，亦未回填砂石級配料，致路面雨水滲透及擋土牆流水孔堵塞，排水不良加重擋土牆側壓所致，至路面沈陷原因則為承包商回填夯實不良所造成，此均經台灣省建築師公會及台灣省土木技師公會鑑定屬實，故承攬人就擋土牆及路面下陷具有施工不良之可歸責事由，至為明確。被上訴人雖執土木技師公會報告主張擋土牆之瑕疵原因乃地基不穩所致，然被上訴人乃專門營造業者，應熟知地基與工程品質間之關連性，其明知定作人之指示不適當竟未告知定作人以便即時避免瑕疵，上訴人即定作人非不得主張瑕疵擔保效力。 ㈢本件工程合約第二十一條第一項第一款雖規定：「除保留款總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清。」然此約定僅指工程完成後（瑕疵未發覺前，損害賠償範圍尚無法確定），暫以工程款總價百分之一供作擔保，使定作人得於將來就因承攬人債務不履行所受之損失優先受償，並非賠償總額之預定，故應不得據此排除上訴人對於超過保固金部分之其餘損失所得行使之各項權利（含抵銷權），今系爭工程既於保固期內發現如上瑕疵，上訴人自可依法請求償還修補費用或減少報酬及損害賠償，並於被上訴人起訴金額範圍內主張抵銷。 ㈣台灣省土木技師公會雖研判承包商應負15％責任，然承攬人明知系爭地點地形特殊不適合作懸臂式擋土牆，竟未即時告知定作人，反而回填土方不實敷衍了事，故上訴人主張承包商負擔15％之責任比例偏低，全部修復費用均應由被上訴人單獨負擔。另台灣省土木技公會雖認定修復費用中承包商僅須負擔六萬三千七百五十元，惟該鑑定報告計算修復費用之基礎，多有違誤，蓋市面上工程機具作業係以「全天」或「半天」計費，例如挖土機半天費用至少四千元，惟該鑑定書以原有路面開挖工程中挖土機需用０．０２５小時（耗費三十七．五元）、路床滾壓工程中平路機需用０．００８小時（耗費十六元）、壓路機需用０．００８小時（耗費十二元）、灑水車需用０．０１２小時（耗費十八元）、回填土方工程中堆土機需用０．００８小時（耗費十二元）、壓路機需用０．０２５小時（耗費三七．五元）、灑水車需用０．０２小時（耗費三十元）計算修復費用（共一百六十三元），顯與一般交易習慣齟齬，有違經驗法則，不足採信，如將鑑定書中，工程機具作業部分，以半天計費時，則上訴人因承包商施工不良所受損害至少為十萬零三千五百八十七元（63750/163＋40000＝103587）。 三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：新竹地區挖土機堆土機操作業工作參考價目表、機具價格分析表各乙份、鑑定意見單價分析表影本三張為證。 乙、被上訴人方面： 一、聲明：駁回上訴。 二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭工程之總價原為新台幣六百六十二萬元，若上訴人未對追加工程部分曾予同意，何有可能於被上訴人提出之營繕工程結算驗收證明書上載明驗收結算總價為八百二十三萬九千元，並經上訴人之主管機關長官、經辦單位主管、監工人員、結算人員在其上蓋章確認無誤，顯見上訴人就追加減工程部分，確曾同意無疑。㈡被上訴人就施工路面改善長度及沿路拓寬擋土牆長度，均依據設計圖樣或雙方協議之結果施工，否則焉有可能驗收合格，且驗收當時，亦無人提出異議，故上訴人於事後始主張施工長度不足，自不足採信。至工程驗收合格後，工程若有瑕疵，亦屬保固之問題，上訴人不得執此作為拒絕給付工程尾款之理由。 ㈢系爭竹四七之一號道路工程水尾溝段二百公尺邊坡龜裂之瑕疵原因及修補費用若干，既已有客觀、公正之臺灣省建築師公會新竹縣辦事處鑑定報告，則所有爭議，自應以上開鑑定報告為依據，否則即失去鑑定之目的及意義。至上訴人主張因承包商施工不良所受損害至少為十萬零三千五百八十七元部分，其計算之依據、方式均有欠客觀、公正，亦難採信。 三、證據：援用第一審所提證據。 丙、本院依上訴人之聲請，囑託台灣省土木技師公會鑑定新竹縣寶山鄉竹四七之一號道路水尾溝段約二百公尺處邊坡擋土牆傾斜下陷及路面坍塌之原因暨改善修復費用。
理由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）八十一年五月五日訂立新竹縣竹四七之一號道路拓寬及路面改善工程合約，嗣經雙方同意追加減工程後，其工程款總額為八百二十三萬九千元，上訴人已給付工程款五百二十一萬二千元，詎上訴人於八十四年七月十七日驗收完畢後，僅於八十五年四月十日再給付工程款二百二十六萬九千六百零八元，尚有餘款七十五萬七千三百九十二元，迄未依約給付，為此依承攬契約請求法院判命上訴人應給付被上訴人七十五萬七千三百九十二元，及自支付命令聲請狀繕本送達於上訴人之翌日即八十六年七月十二日起至清償日止，按法定利率計算利息之判決。（原法院經判決准上訴人於六萬八千一百元範圍內抵銷，被上訴人對此並未不服。） 二、上訴人則以：伊未同意追加工程，且對追加工程之數量有爭執，被上訴人施工路面改善長度及沿路拓寬擋土牆長度均有不足，被上訴人就追加部分，並未舉證以實其說，縱確有追加工程，實際施作之工程款至多僅為七百四十八萬一千六百零八元，伊已給付，被上訴人不得再行請求。又系爭路段約二百公尺處擋土牆發生龜裂且有向外傾斜之瑕疵，且同段路面亦有顯著下陷之情形，顯屬可歸責被上訴人事由所致，伊得主張瑕疵擔保，今系爭工程既於保固期內發現如上瑕疵，則於被上訴人予以修補前，伊得依同時履行抗辯權，拒絕給付尾款，縱認伊不得行使同時履行抗辯，因系爭工程合約第十二條第一項第一款僅指工程完成後（瑕疵未發覺前，損害賠償範圍尚無法確定），暫以工程款總價百分之一供作擔保，使定作人得於將來就因承攬人債務不履行所受之損失優先受償，並非賠償總額之預定，不得據此排除伊對於超過保固金部分之其餘損失所得行使之各項權利（含抵銷權），伊亦可依法請求償還修補費用或減少報酬及損害賠償，並於被上訴人起訴金額範圍內主張抵銷。再者，承攬人明知系爭地點地形特殊不適合作懸臂式擋土牆，竟未即時告知定作人，反而回填土方不實敷洐了事，故台灣省土木技師公會認承包商應負擔15％之責任比例偏低，伊主張全部修復費用均應由被上訴人單獨負擔。另台灣省土木技公會雖認定修復費用中承包商僅須負擔六萬三千七百五十元，惟該鑑定報告計算修復費用之基礎，與一般交易習慣不符，不足採信，伊因承包商施工不良所受損害至少應為十萬零三千五百八十七元等語，資為抗辯。 三、上訴人主張兩造於八十一年五月五日訂立新竹縣竹四七之一號道路拓寬及路面改善工程合約，該工程已於八十四年七月十七日驗收完畢，上訴人已給付工程款計七百四十八萬一千六百零八元等情，業據提出竹四七－一號道路拓寬及路面改善工程合約（原審卷第一九頁至第二六頁）、該工程變更設計預算書（同上卷第一四頁至第一六頁）、被上訴人開具之發票三紙（同上卷第一七頁、第一八頁）、上訴人營繕工程結算驗收證明書（原審八十六年度促字第七三六九號支付命令卷第八頁）為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。 四、上訴人另主張該工程合約總工程款原為六百六十二萬元，嗣經兩造同意追加工程後，其工程款總額共八百二十三萬九千元，上訴人已付七百四十八萬一千六百零八元，尚欠工程款七十五萬七千三百九十二元等情，被上訴人則以前揭情詞置辯。經查： ㈠該工程約定後，經兩造同意追加，被上訴人依約為工程之追加，此有上開變更設計預算書、營繕工程結算驗收證明書在卷佐證，而該證明書結算總價為八百二十三萬九千元，上訴人對該證明書之真正，並不爭執（原審卷第一三頁正面），且原審鑑定人楊長榮建築師亦證以：「上訴人主張之施工長度應在驗收時就要測量，現在測量很困難，必須挖開量計、費用龐大，目前祗能鑑定邊坡工程有無瑕疵的問題．．．」（同上卷第六八頁正面），上訴人亦於本院審理中具狀表示：「．．．因本件工程之實際施作數量若干乙節，首須兩造會同指出工程起、迄點，而今雙方之實際承辦人員或已死亡、或已中風，以致無法確定本件工程之起迄點位置，為免懸宕未決延滯訴訟，上訴人願僅就邊坡擋土牆傾斜下陷及路面坍塌之原因暨改善費用進行鑑定」（本院卷第六八頁），此後上訴人對此亦不再爭執，則被上訴人此部分主張應認為實在。 ㈡依兩造所訂之工程合約第二十一條第一項第一款約定：「全部工程完成並經正式驗收，乙方（即被上訴人）並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後，再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」，而本件工程於八十四年七月十七日已完成驗收，此有前揭營繕工程結算驗收證明書附卷足憑，並經證人郭冀謀（現驗收承辦人）證以：「依原有資料已完成驗收，未付款是因多年舊案，我們不清楚原辦理情形」（原審卷第一二九頁背面）等情屬實，是本件工程既經驗收完畢，被上訴人亦依約於八十四年七月十七日立下工程保固切結，此有該切結書（同上卷第三十三頁）在卷足稽，上訴人依約即有給付扣除保固金八萬二千三百九十元（總工程之百分之一）外其餘工程款六十七萬五千零二元之義務，縱被上訴人所為上開工程有瑕疵，上訴人亦僅得主張瑕疵擔保請求權，尚不得主張同時履行抗辯及拒付尾款。 ㈢再依系爭工程合約第二十一條第一項第二款約定：「工程自甲方（即上訴人）驗收合格之日起，由乙方（即被上訴人）保固三年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等其他之損壞時，乙方應負責免費於期限內修復，如延不修復，甲方得動用保固金代為修復」，系爭工程於八十四年七月十七日驗收完畢，則保固期間應於八十七年七月十七日始屆滿，而本件工程水尾溝段二○○公尺處擋土牆確有傾斜現象，道路邊坡有龜裂、下陷現象，此經原審勘驗無訛，並有斟驗筆錄（原審卷第八五頁背面、第八六頁正面）、現場相片二禎（同上卷第三九頁正面）在卷可考，上開擋土牆傾斜及路面下陷均在驗收後三年內出現，尚在被上訴人保固期間內，自應負其瑕疵擔保之責。上開瑕疵經原審囑託台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定原因及修補費用若干，結果及結論為：「⒈該擋土牆及路面工程係於民國八十一年五月間開工，八十四年七月完工，已歷四年多，因擋土牆係建築在河邊其他地基土壤並非十堅固，如遇颱風、洪水時擋土牆基礎被沖刷掏空係擋土牆略為傾斜原因之一。⒉該擋土牆十公尺開挖基礎及灌注混凝土完成後須回填甚厚之土方，其回填工作時未分層搗固堅實，亦未回填砂石級配料，致路面雨水滲透及擋土牆流水土堵塞，排水不良加重擋土牆側壓亦係擋土牆傾斜及路面下陷原因之一。⒊該處路面因施工不良明顯下陷，確屬承包商責任，須修復改善以策安全，其修復費用經估算，需工程費六萬八千一百元整。⒋該擋土牆略有傾斜現象，但情況輕微，且非屬承包商責任範圍。此有該處八十八年二月二十三日台建師竹鑑字第八七○一五－二號函附鑑定報告書（見同上卷第一三三頁至第一八五頁）在卷可考；本院經上訴人聲請，再送台灣省土木技師公會鑑定，結果為：「．．．本件工程自八十一年五月開工，八十四年七月完工，至今已達數年之久，經勘查擋土牆身頂部向外傾斜、路面沈陷，其發生之原因是地形地質應為其主要因素．．．回填土無法採用壓路機夯實，施工不容易達到良好壓密度，又新回填與舊有地層交錯，不易夯實，施工有其困難度，不易確實夯實．．．擋土牆牆身之傾斜係因地形、地層特殊及懸臂式擋土牆結構特殊行為所致，其責任應不屬承包商負責，惟路面沈陷七成原因係因牆身傾斜所導致，其除約三成因素是施工夯實未確實所導致，夯實無法確實亦部分受地形地層之影響得以酌減，本鑑定報告研判承包商負有％之責任．．．擋土牆及路面下陷改善修復費用，經參照兩造所訂合約書中材料單價．．．估算修復費用計四十二萬五千元整，承包商依其所負責任，應負擔％費用，計六萬三千七百五十元整．．．」，此亦有該公會九十年三月二十七日省土技字第○九九二號鑑定報告書在卷佐證。另鑑定證人楊長榮於原審證以：「擋土牆傾斜主因是擋土牆下方河床泥土被河水沖刷、掏空，次因是因為雨水滲透擋土牆與路面間之裂縫加重側壓，因擋土牆是Ｌ型，當初設計時，如果基礎打得較深或作護坡防止泥土流失，應可防止擋土牆傾斜，但此與施工單位無關，至於路面下陷之修復是先將表層路面挖起，再舖透水級配，距地面一○至一五公分處舖設黏土層，往上再舖設碎石級配，再舖柏油，可防止雨水滲透至地下，原填土方未夯實，雨水滲透後泥土收縮，造成路面下陷．．．要另請設計單位作地質鑽探，重新考量適當之施工法，此則現無法估算費用」（同上卷第二○一頁、第二○二頁），互為參證，足見該工程瑕疵，施工雖非主因，惟被上訴人施工夯實未確實亦為可歸責之原因，而應負百分之十五責任，殊甚灼然，且修復費用在六萬八千一百元以內，亦無疑義，上訴人空言主張全部修復費用應由被上訴人單獨負擔及至少為十萬零三千五百八十七元，即非可採。 ㈣按工作有瑕疵者，定作人得向承攬人請求償還修補必要之費用或減少報酬，又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，分別為民法第四百九十三條、第四百九十四條、第三百三十四條所明文規定。查依上開鑑定報告所示，被上訴人就路面下陷部分之工程瑕疵，應負保固責任，至擋土牆傾斜部分則屬工程設計單位原設計施工法是否適當，尚非被上訴人所負保固責任之範圍。本件工程瑕疵依其責任分擔及修復費用額既在六萬八千一百元範圍內，被上訴人對此亦不爭執，則上訴人就上述保固金八萬二千三百九十元主張抵銷，在六萬八千一百元之範圍內為正當，至抵銷後，因保固期間現已屆滿，被上訴人自得請求上訴人返還經抵銷後之保固金餘額一萬四千二百九十元，合併上訴人應付之尾款共六十八萬九千二百九十二元（675,002＋14,290＝689,292）。 五、綜上所述，被上訴人依兩造所訂之工程合約，訴請上訴人給付六十八萬九千二百九十二元及自支付命令聲請狀繕本送達於上訴人之翌日即八十六年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由。原審為其勝訴之判決，並無不合，上訴意旨聲明廢棄，求予改判，為無理由。 六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌仍無礙於本院前述之認定，爰不一一論究，附此敍明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日臺灣高等法院民事第十七庭 審判長法 官 鄭 雅 萍 法 官 呂 太 郎 法 官 許 文 章 右正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日書記官 陳 明 俐
