案由
臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第二八七號上 訴 人 朱玉正 訴訟代理人 蔡文彬律師 複 代理人 張亞婷律師 被 上訴人 信義房屋仲介股份有限公司 法定代理人 周俊吉 被 上訴人 安信建築經理股份有限公司 法定代理人 高志尚 右二人共同 訴訟代理人 陳俊宏律師 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十二日台灣台北地方法院九十一年度重訴字第二二三○號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，經本院於九十三年六月九日言詞辯論終結，判決如左：
主文
上訴人變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、變更訴之聲明： 一、先位聲明： （一）被上訴人信義房屋仲業股份有限公司（下稱信義公司）應返還上訴人四十八萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 （二）被上訴人安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）應給付上訴人一百二十八萬一千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 二、備位聲明： （一）信義公司應返還上訴人四十八萬元及自九十一年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 （二）信義公司應給付訴外人陳信宏一百二十八萬一千元，由上訴人代為受領。 貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、上訴人雖於本院為訴之變更，然與原審所提出之基礎事實均屬相同，僅是法律上之主張容有不同，基於民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定及紛爭解決一次性之原則，上訴人之變更應屬合法。 二、先位聲明部分： （一）信義公司以不動產買賣、租賃仲介為其營業，是依民法第五百六十七條之規定，信義公司對於經由其仲介之不動產買賣契約，買賣雙方有無履行能力及有無訂立買賣契約之能力等事項，即負有調查及告知買賣契約當事人之義務。 （二）查上訴人於訂約前確實向信義公司表示系爭不動產價金之尾款七成需向銀行貸款，此由證人即信義公司員工賴俊傑與上訴人之夫張文龍分別於原審之證稱可稽，正式簽約時，上訴人再次向其詢問是否確實能貸得房價之七成，亦有證人陳信宏於原審證述在卷，惟信義公司未告知出賣人陳信宏，亦未盡其善良管理人之義務，代上訴人向金融機構詢問是否能核貸七成，卻由其未具備仲介高單價不動產經驗之受僱人告知上訴人貸款不成問題，致上訴人因無清償能力而解除契約。且本件完全係因系爭不動產價值太高，貸款金額隨之過高，增加銀行之風險而無法獲得貸款，並非因上訴人個人信用問題。是信義公司顯已違反前揭居間人之義務，上訴人自得依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人賠償所受損害。 （三）再者，上訴人及出賣人於九十一年八月二十六日發函予被上訴人安信公司，要求其不得給付仲介費用予信義公司，並終止與安信公司之委任契約，詎安信公司仍給付本件仲介費用，已違反受託人之義務且造成委任人之損害，依民法第五百四十四條規定，自應負賠償責任。另上訴人否認安信公司所提「成屋履約保證專戶資金明細表」之證據能力，安信公司主張已將該筆仲介費用給付予信義公司，應由其舉證以實其說。 三、備位聲明部分： 訴外人陳信宏既已與上訴人合意解除買賣契約，其自負有將所收取之買賣價金返還予上訴人之義務，而其已返還一千零九十一萬九千元，是陳信宏應給付一百二十八萬一千元予上訴人，此為陳信宏之損害。又陳信宏與信義公司間亦訂有居間契約，信義公司未盡居間人義務致使陳信宏與上訴人解除買賣契約已如前述，則信義公司對陳信宏亦有債務不履行，應賠償陳信宏因此所受之上開損害，上訴人自得依民法第二百四十二條之規定，代位陳信宏向信義公司請求一百二十八萬一千元，並由上訴人代為受領。 參、證據：除援用第一審所提證據外，補提信義公司變更登記事項卡一件為證，並聲請函詢花旗銀行板橋分行職員盧玉如（函催多次未覆，本院乃以傳訊盧玉如之方式代之）。 乙、被上訴人方面： 壹、聲明：變更之訴駁回。 貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、上訴人於上訴理由狀主張之民法第二百二十六條第一項及第五百四十四條於原審均未提出，且代位行使陳信宏之債權亦與原審主張代位安信公司之債權不同，非民事訴訟法第二百五十五條第一項第二至六款情形；又本件已於原審進行爭點整理，上訴人自不得提出新的爭點，且兩造協議後爭點在於「撤銷買賣契約對於居間及委任契約之影響及效力」，係以兩造撤銷買賣契約為前提，而非「被上訴人是否對上訴人或陳信宏有債務不履行情形」，亦無「請求之基礎事實同一」，是被上訴人不同意上訴人所為之訴之變更。 二、上訴人購屋是否需要貸款，乃上訴人購屋時須自行評估之事項，且貸款行為乃上訴人與金融機構間之契約，締結與否非被上訴人所能決定；而信義公司員工告知應可貸得七成款項，亦與一般社會經驗及銀行一般放款規定吻合，被上訴人並無違反善良管理人之注意義務。況上訴人對信義公司員工如何「保證可為其貸得七成價款並無舉證以實其說，上訴人於原審亦自承其僅自行向金融機構詢問，並無任何文件可證其確有申貸不獲核准情形，亦無將文件交由信義公司辦理遭拒絕之情，上訴人稱信義公司有債務不履行情形，顯為無據。 三、證人盧玉如於本院證稱「不論當事人資格信用如何，貸款金額最高只能二千餘萬」等語，縱然屬實，亦係花旗銀行自身控管風險之規定，並非一般銀行奉行標準，本件交易亦無特定須在花旗銀行貸款方可成立，是盧玉如之證詞顯與本件爭議無關。 四、信義公司並否認對陳信宏負有上訴人主張代位陳信宏債權部分，且上訴人所稱信義公司對陳信宏之債務不履行，乃指「不應媒介無履行能力之上訴人，使其與陳信宏交易」，則自認無履行能力之上訴人應就買賣契約之解除，負最大責任，上訴人卻主張以其無力履行之地位代位陳信宏請求，其行使權利顯未依誠信原則，依法自不應允許。 五、安信公司給付予信義公司部分，乃依契約所為，且在上訴人終止委任前完成，安信公司自無再給付予上訴人或陳信宏之義務。本件契約簽定日為九十一年七月二十四日，上訴人於當日交付支票給付價金，於同年月二十六日兌現，故傳票日期記載為二十六日，安信公司於當日統計各區合計應匯予信義公司之總金額為五百零六萬七千六百八十元，而本件金額一百二十八萬一千元，屬總部區第六件。惟因已逾當日匯款時間，又逢假日休假，故於同年月二十九日方由玉山銀行匯款。參、證據：援用第一審所提證據。 丙、本院依職權訊問證人張文龍、陳信宏、賴俊傑。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。上訴人於原審起訴主張依民法一百十三條、第一百七十九條後段規定，請求被上訴人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義公司）返還仲介費用四十八萬元及安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）返還一百二十八萬一千元，並就安信公司部分備位請求依民法第二百四十二條規定，代位安信公司向信義公司請求返還上開費用，再由安信公司返還予上訴人；嗣於本院變更訴之聲明，先位聲明改依債務不履行及委任之法律關係，請求信義公司、安信公司賠償其損害，備位聲明代位陳信宏向信義公司請求損害賠償，再由上訴人代為受領，均係基於上訴人向信義公司居間介紹購屋，交付仲介費用，及交付買賣價金委由安信公司保管給付之同一事實，被上訴人雖以兩造於原審已做成簡化爭點整理，上訴人不得再為訴之變更，表示不同意云云，惟查民事訴訟法對於訴之變更並未規定兩造於第一審達成簡化爭點之協議後，不得為訴之變更，是依上開規定，自應准許上訴人為訴之變更。又上訴人將原訴變更時，如其訴之變更為合法，原訴即可認為已因撤回而終結，法院應專就新訴裁判，不得再就原訴加以裁判（最高法院六十五年台上字第二一八三號判例、六十六年台上字第三三二○號判例、七十一年台上字第四○一四號判例參照），先予敘明。 二、上訴人起訴主張：伊經信義公司居間介紹，購買訴外人陳信宏、陳安婷共有門牌號碼台北市○○○路○段十二號房屋及其坐落基地（下稱系爭不動產），惟伊向信義公司表示，需向金融機關辦理貸款買賣價款之七成始願意購買，經信義公司保證絕無問題，伊遂於民國九十一年七月二十四日在信義公司見證下與陳信宏、陳安婷就系爭不動產簽訂買賣合約，價款為新台幣（下同）六千一百萬元，並與陳信宏共同委任安信公司訂立代辦履約保證委任契約書，同時交付信義公司仲介費用四十八萬元，及將買賣價款一千零二十萬元委由安信公司保管依約給付。詎信義公司嗣後推諉表示無法辦妥上開價金七成之貸款，伊因無力履行買賣契約而與出賣人合意解除買賣契約，復於九十一年八月二十六日與出賣人發函通知安信公司不得給付出賣人之仲介費用一百二十八萬一千元予信義公司，並終止與安信公司之委任契約，然安信公司仍將該仲介費用交付信義公司，是信義公司、安信公司已分別違反居間人調查告知義務及受託義務。伊變更之訴爰依民法第二百二十六條第一項債務不履行、同法第五百四十四條受任人有過失之損害賠償，及同法第二百四十二條代位權之法律關係，先位聲明：請求信義公司返還伊四十八萬元及安信公司應給付伊一百二十八萬一千元，並分別加計法定遲延利息。備位聲明：請求信義公司返還四十八萬元本息，及信義公司應給付訴外人陳信宏一百二十八萬一千元，由伊代為受領等語。 信義公司則辯稱：伊於雙方於簽立買賣契約時，已完成居間行為，受領四十八萬元服務報酬，自無不當。另伊之員工賴俊傑並未向上訴人承諾或保證必可貸得買賣價金之七成款項，兩造間居間義務亦未為如此之約定，況上訴人迄未舉證其有申貸不獲核准，或將文件交由伊辦理申貸遭拒絕之情，則上訴人主張伊有債務不履行之情形，應負損害賠償責任，顯屬無據。另伊否認對陳信宏負有債務不履行之損賠償責任，上訴人以伊債務不履行致其無力履行契約為由與陳信宏解除買賣契約，其理由不正當，不得請求伊回復原狀等語。安信公司則以：上訴人雖於九十一年八月下旬通知表示撤銷（解除）買賣契約及終止委任，並返還買賣價金，惟伊已依契約約定於上訴人支票兌現日即九十一年七月二十六日上訴人終止委任契約前將其中一百二十八萬一千元經玉山銀行匯予信義公司，伊處理委任事務並無過失，亦無代上訴人向信義公司取回交付上訴人之義務等語，資為抗辯。 三、上訴人主張：伊經信義公司介紹，購買陳信宏、陳安婷二人共有之系爭不動產，並於九十一年七月二十四日以六千一百萬元價格簽立買賣契約書，伊與信義公司間成立居間契約，另伊與安信公司間係成立委任契約。而安信公司與陳信宏、陳安婷二人及伊間成立三方的委任契約，並於買賣契約成立時，由伊交付信義公司四十八萬元仲介費，交付買賣價金一千零二十萬元委由安信公司保管並依約給付，安信公司並已給付信義公司賣方之仲介費一百二十八萬一千元之事實，為兩造所不爭執，並有不動產買賣合約書、服務費確認單、上訴人支付安信公司之支票及安信公司轉帳單各一紙附卷可稽（見一審卷十二頁至二十頁、四六頁），應堪信實。 四、上訴人另主張：伊與陳信宏等二人簽訂買賣契約後，信義公司推諉表示無法辦妥上開價金七成之貸款，伊因無力履行買賣契約而與出賣人合意解除買賣契約，復於九十一年八月二十六日與出賣人發函通知安信公司不得給付出賣人之仲介費用一百二十八萬一千元予信義公司，並終止與安信公司之委任契約，然安信公司仍將該仲介費用交付信義公司，是信義公司、安信公司已分別違反居間人調查告知義務及受託義務。伊變更之訴爰依民法第二百二十六條第一項債務不履行、同法第五百四十四條受任人有過失之損害賠償，及同法第二百四十二條代位權之法律關係，先位聲明：請求信義公司返還伊四十八萬元及安信公司應給付伊一百二十八萬一千元，並分別加計法定遲延利息。備位聲明：請求信義公司返還四十八萬元及給付訴外人陳信宏一百二十八萬一千元，由伊代為受領等語。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查： （一）上訴人主張：信義公司經理賴俊傑向伊保證可向銀行貸到買賣價金七成即四千二百七十萬元之貸款，惟其後伊向銀行查詢卻無法貸得上開款項，致伊無清償能力而解除契約，應負債務不履行損害賠償責任云云，然非但為信義公司所否認，且查：上訴人所舉證人即上訴人之夫張文龍證稱：系爭房屋看了一次後，第二次看了之後就交了斡旋金，當時只是試著談談看的心理，都是由信義公司在說服我，他們有表示貸款不是問題，‥‥後來到被告公司（即信義公司）簽約，他們表示貸款七成、八成不是問題．．在簽約的時候信義公司有介紹一家保險公司貸款，而對於銀行的貸款考慮的因素，因為我不是專業的公司，所以不清楚，而信義公司之前都沒有向我們說明，當時簽約時我們若知道無法貸出這些金額，我們是不可能購買的。‥‥他們（指信義公司）若沒有做這個承諾我們就不會簽約等語（見一審卷一二九頁）；惟證人即信義公司之經理賴俊傑則證述：在交斡旋金時張先生（指張文龍）有提出問題問我本件六千一百萬元成交的話可貸多少金額，我當時有回答這個房子可貸買賣價金七成沒有問題，這是依我們從業人員的經驗‥‥簽約當時沒有提到「保證」，但有說貸款這是一般程序，我們有提供配合銀行的利率表，有提到針對這房子四千二百七十萬元貸款是沒有問題的‥‥上訴人在簽約後約一個星期，向我表示因為他無法貸到四千二百七十萬元所以不想購買，我有提供資料請張先生聲請看看，但都遭到張先生拒絕。（法官問：信義公司是否有承諾尾款由信義公司辦理貸款？）沒有等語在卷（見一審卷一三五頁至一三六頁）；另上訴人所舉證人陳信宏則證稱：當時信義公司代書在我詢問尾款四千二百萬元如何支付時，有回答我們幫他們貸款後就支付，信義公司當時在場的每個人都有講上訴人生意做這麼大，而且房屋這麼漂亮，貸款不會有問題，他們這樣說大概就是要幫張先生辦貸款，當時辦貸款的金額就是尾款四千二百萬元。‥‥當時因為人很多，我是記不得是誰說的，但當時我在場他們給我的訊息是可以讓我瞭解到，信義房屋可以幫買方貸款等語（見一審卷一三三頁、一三四頁）。由上觀之，信義公司之經理或代書固曾依其從業人員之實務經驗，告知上訴人系爭房地向銀行貸得買價七成之款項沒有問題，信義公司之代書亦曾將上訴人將向銀行辦理七成貸款之情告知出賣人陳信宏，但並未保證可貸得七成款項，且依上訴人所舉上開二名證人之證言並無法證明信義公司有向上訴人保證可以向銀行貸得上開七成四千二百七十萬元之款項，況雙方於居間契約亦未特別約定信義公司有上開保證之行為，此外上訴人亦無舉出確切之證據證明信義公司確有向其保證可貸得七成之款項，足見上訴人主張信義公司曾向其保證可向銀行貸得七成之款項云云，要非有據。另上訴人聲請向花旗銀行板橋分公司函查：上訴人或其夫張文龍於九十一年七、八月間曾向該分公司員工盧玉如查詢將以系爭買價六千一百萬元之房屋申辦七成貸款四千二百七十萬元，經盧玉如告知無法貸得該款項一節，經本院函詢多次未見函覆，本院乃逕行傳訊證人盧玉如並證稱：朱玉正（即上訴人）有電話給我，因為金額太高，我請教主管，雖然他的房子價值上億元，但我們銀行基於風險考量，最高貸款上限只能貸得二千五百萬元，我們不考慮他個人之償債問題。‥‥其他銀行的規定，我不清楚等情在卷（見本院卷一一一頁）。依該證人所述，固可證明花旗銀行板橋分公司無法貸給上訴人系爭房屋買價七成之款項，惟此乃花旗銀行自身控管風險之內部規定，並非一般銀行奉行之標準，且本件交易亦無特別約定只能在花旗銀行一家辦理貸款，上訴人於原審亦自認其僅自行向花旗銀行一家詢問而已，況上訴人並未舉出其曾另向其他銀行申請貸借系爭房價七成不獲核准之證明文件，亦無法舉出其曾將申請貸款之文件交由信義公司代向其他銀行辦理貸款遭到拒絕之情，是上訴人主張信義公司違反民法第五百七十六條居間人就買賣雙方有無履行能力及訂約能力調查及告知之義務，而有債務不履行之情形，致伊以陷於無清償七成買賣價金之能力為由而與陳信宏等合意解除契約云云，即非正當，且核與信義公司無關。足見上訴人此部分之主張顯非可採。 （二）另上訴人主張：伊及出賣人於九十一年八月二十六日曾發函予安信公司，要求其不得給付仲介費用一百二十八萬一千元予信義公司，並終止與安信公司之委任契約，詎安信公司仍於同年七月二十六日給付本件仲介費用，已違反受託人之義務且造成委任人之損害，依民法第五百四十四條規定，自應負賠償責任云云一節，查：上訴人與安信公司間係成立委任契約，上訴人於不動產買賣契約買立時，交付安信公司之一千零二十萬元係以支票作為給付買賣價金等情，為兩造所不爭，且有代辦履約保證委任契約書及支票各一件附卷可稽（見一審卷十六頁至十七頁、二十頁、一一一頁至一一二頁）。另陳信宏、陳安婷與信義公司於買賣仲介專任委託書第十條第二項約定：「（賣方仲介服務費於）買賣雙方簽定書面合約之同時支付百分之七十」（見一審卷五十頁），又依陳信宏與信義公司所簽買賣委託書內容更改附表第四條約定：「（賣方）支付信義公司仲介服務費一百八十三萬」（見一審卷五二頁），其百分之七十即為一百二十八萬一千元，且上訴人、陳信宏、陳安婷與安信公司所簽代辦履約保證委任契約書第四條第（三）款專戶支出亦約定：「仲介服務費：依乙方（即賣方）與信義公司簽定買賣仲介專任委託書付款方式給付之」等語（見一審卷十六頁、一一一頁），亦為兩造所不爭。查陳信宏、陳安婷既於九十一年七月二十四日與上訴人簽訂本件不動產買賣契約，依上開約定，陳信宏、陳安婷自應依約給付居間服務費之七成即一百二十八萬一千元予信義公司。上訴人係以支票交付代辦履約保證人安信公司，已如上述，該支票於九十一年七月二十六日兌現，此為兩造所不爭。則安信公司辯稱其於該支票兌現當日即統計各區合計應匯予信義公司之總金額為五百零六萬七千六百八十元，而本件金額一百二十八萬一千元，屬總部區第六件，惟因已逾當日匯款時間，又逢假日休假，故於同年月二十九日方由玉山銀行匯款等情，亦有其提出之支出傳票及玉山銀行出具之匯款回條各一件附卷可憑（見一審卷一一三頁、一一五頁），且上訴人其後於九十一年九月二十四日亦以律師函致安信公司略謂：請於文到三日內速將所保管之款項八百九十一萬九千元（已扣除一百二十八萬一千元服務費）及利息匯入其銀行帳戶，貴公司（即安信公司）業已給付信義公司仲介服務費一百二十八萬一千元，礙難同意等語（見一審卷七七頁），足見安信公司於陳信宏等終止契約前業已將陳信宏、陳安婷應給付信義公司之服務費於支票兌現日即依約代為履行匯予被上訴人。至陳信宏、陳安婷雖於其後之九十一年八月二十六日、上訴人與陳信宏於同年九月五日先後向安信公司為終止委任契約之意思表示（見一審卷二十頁至二六頁律師函及存證信函），惟契約之終止僅使契約向後失其效力，前已履行之契約行為仍非無效。陳信宏、陳安婷既於九十一年八月二十六日始以律師函為終止契約之意思表示，則安信公司於九十一年七月二十六日交付予信義公司一百二十八萬一千元，乃盡其依委任契約所應為給付之義務，上訴人謂安信公司處理委任事務有過失云云，即屬無據。另信義公司受領該一百二十八萬一千元之服務費，既係基於陳信宏、陳安婷與信義公司間之居間契約，則信義公司受領該居間報酬即有法律上之依據。足見上訴人此部分之主張亦非可取。 （三）至上訴人主張信義公司對陳信宏之債務有不履行部分，無非以：信義公司依民法第五百六十七條規定不應媒介無履行能力之上訴人使其與陳信宏等交易云云為其論據，惟非但為信義公司所否認，且查依上訴人所舉前開證人張文龍及陳信宏之證言所示，系爭房屋出賣人陳信宏於簽訂買賣契約之時即從信義公司之代書處被告知上訴人買賣價金之七成將以向銀行申辦貸款之方式作為給付方法，且上訴人於私下向花旗銀行板橋分行詢問申辦貸款之額度不如其之預期後，並未改向其他銀行洽貸或將申請貸款之文件交由信義公司代向其他銀行洽辦貸款，已如上述。則上訴人主張因信義公司有上開債務不履行之情事，致伊陷於無履行給付買賣價金之能力，乃與出賣人陳信宏等合意解除系爭房屋之買賣契約云云，即非正當，且核與信義公司無關。是上訴人主張信義公司對出賣人陳信宏應負債務不履行之責任，由其代位陳信宏請求信義公司返還一百二十八萬一千元之仲介報酬，由其代位受領，亦無理由。 五、綜上所述，上訴人主張信義公司對伊及陳信宏未盡居間之責任而有債務不履行之情形，且安信公司處理委任事務有過失云云，均無理由，則其先位聲明請求：信義公司應返還伊四十八萬元，及安信公司應給付伊一百二十八萬一千元，並均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。另其備位聲明請求：信義公司應返還伊四十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，及信義公司應給付訴外人陳信宏一百二十八萬一千元，由伊代為受領，亦無理由，應予駁回。 六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。 據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日民事第九庭 審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 楊 豐 卿 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日書記官 殷 丹 妮 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
