臺灣高等法院臺中分院 92 年度勞上易字第 76 號 民事判決

案由

臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度勞上易字第七六號上 訴人 即 被 上訴 人 王○○ 被 上訴 人 即 上訴 人 絢○興業股份有限公司 法定代理人 張○○ 訴訟代理人 張和怡 律師 右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十五日台灣台中地方法院第一審判決（九十一年度勞訴字第九號），提起上訴，本院於九十二年十二月三十日言詞辯論終結，判決如左：

主文

原判決關於駁回上訴人王○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。 被上訴人絢○興業股份有限公司應再給付上訴人王○○新臺幣肆拾捌萬伍仟叁佰柒拾壹元，及自民國九十一年三月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人王○○其餘上訴，及上訴人絢○興業股份有限公司之上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用除減縮及確定部分外由上訴人王○○負擔百分之四十八，餘由上訴人絢○興業股份有限公司負擔。 事 實 甲、上訴人即被上訴人王○○方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決不利於王○○之部分廢棄。 ㈡前項廢棄部分，絢○興業股份有限公司（下稱絢○公司）應再給付王○○新台幣（下同）一百零六萬六千五百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢絢○公司之上訴駁回。 ㈣第一、二審訴訟費用由絢○公司負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱： ㈠有關資遣費部分：絢○公司係以停工工資發放時間未到，未表示不給停工工資，資遣條件不成立置辯。但王○○自進入絢○公司工作，歷年來都有歲修三、五天及其他原因停工期間，均未曾給工資是慣例，從往年停工期間後，隔月薪資表比對，可證明停工工資是否發放？於八十八年二月十五日起至二十一日止、十月二十二日、二十三日、二十四日、八十九年二月三日起至九日止、十二月二十四日、二十五日、二十六日、九十年元月二十一日起至二十八日止、十一月二十四日、三十日停工期間，依兩造提供之出勤表、薪資明細可證明，隔月亦未給停工工資。依往年習慣停工是不給停工工資之事實，於九十年十一月三十日起十二月陸續停工，經王○○多次諮詢工作無確定時間，所以在十二月陸續停工，由於停工期間過長，足以影響王○○之生計，且依往年之習慣停工期間是不給停工工資，非王○○事後推定，只在有上班天數才計薪，王○○為確保法定權利，不得已情況下，不經預告終止契約。且絢○公司九十年十一月二十四、三十日停工，隔月薪資證明未給工資，十二月份陸續停工，拒絕提供王○○給付勞務之機會，又未給付薪資，只給工作六小時之工資扣除勞健保費餘三百五十二元，直後來有四種版本之工資，核其情節亦已構成勞動基準法第十四條第一項第五款前段所謂「雇主不依勞動契約給付工作報酬」情事。其告知王○○在家等待通知上班，亦違反勞工法令侵害王○○權益，其無意繼續履行雙方間僱傭契約，甚為顯然，即構成勞動基準法第十四條第一項第六款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之事由，前述情況構成勞動基準法十四條第五、六款終止勞動契約之條件，是勞工即時終止權，王○○終止兩造勞動契約，即依法有據。且王○○在第一次發出存證信函，係指未提供充份工作，所造成一切因果關係，即主張依勞動基準法第十四條終止勞動契約。資遣費依據勞動基準法第二條第四款平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額計算，絢○公司斷章取義，編製不實內容，就此所為之抗辯，顯不足採。 ㈡例假日及國定假日工資部分：原審判決及絢○公司主張兩造立約之初，即言明給予王○○較高之日薪，包括例假日及國定假日工資。惟王○○自進入絢○公司從未有任何約定，依薪資明細確實未給例假日及國定假日工資。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。絢○公司之主張自應將每個月例假日及國定假日之不同天數，依出勤表計算出來薪資所有數目，是如何包括例假日及國定假日工資，及法律依據為何加以證實，以符合下列相關規定，勞動基準法第三十九條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假，工資應由雇主照給」。及在勞動基準法第七十條工作規則，有明確規範假日工資應由雇主照給。絢○公司就假日工資，九十年六月以後，只給五百元，九十年六月以前，均未給付，差額均應補給王○○。另王○○八十二年進入絢○公司雖說薪水每月三萬二千元，但絢○公司亦未給足三萬二千元，僅以日薪一千零五十元，有上班天數來計算。 ㈢特別休假工資部分：按勞動基準法第三十八條之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，同法第三十九條定有明文。王○○自八十二年進入絢○公司工作八年三個月，在終止勞動契約日前五年，於八十六年度、八十七年度、八十八年度、八十九年度、九十年度之特別休假分別為十日、十日、十四日、十四日、十四日合計六十二日。特別休假具有慰勞假性質，為勞工立法重要保護條款，也是勞工應有之權益。依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，並未附加勞工須證明因可歸責於雇主之事由而未休之要件。絢○公司引述行政院勞工委員會（下稱勞委會）七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號函之主張顯屬無據。且勞工休假照常上班而雇主不反對者，應視同雇主默認勞工放棄休假，等於令勞工於休假日上班，雇主即應給付未休假工資，勞委會前揭函釋旨在例示雇主應給付未休假工資，並未強加勞工另負證明可歸責於雇主之事由之要件。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。王○○除例假日外，其餘日子均照常工作，則就一員工而言，非例假日工作為常態，休假則為變態；而就雇主而言，監督員工出勤狀況為常態，任由員工自行管理不予過問為變態。從而，自應由絢○公司就王○○休假之日數為若干及休假期間為何時，負舉證責任，始符公平。絢○公司就此既不能舉證以實其說，而員工於特別休假日工作者，應加倍給付工資，王○○於應休假而未休假之日既只領正常工資，雇主就應加倍給付而未給付部分，自應給付。 ㈣延時工資部分：依勞動基準法第二十四條規定：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資加給三分之二以上。絢○公司一直主張五點到六點為休息用餐時間及中午加班為恩惠性給予，然王○○工作內容為司機，送貨外出時間不固定，又未在絢○公司用餐休息，平常是下班後在家用餐，絢○公司主張五點到六點為休息用餐，就王○○送貨外出如何休息，其地點、時間應一一表明，並負舉證責任。且王○○係依絢○公司提供之出勤卡逐一計算少計算部分之延時工資，絢○公司逕自否認原來所計算之時間，豈不是自相矛盾？又中午加班絢○公司縱不認加班，但亦應計入經常性給予之工資內，在計算其他延時工資及例假日與國定假日工資，豈不是又要增加應給工資金額？ ㈤停工工資部分：停工係雇主之事由，致勞工無法提供勞務，依民法第四百八十七條及第四百八十七條之一雇用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由致受損者，得向僱用人請求賠償之規定，王○○仍得請求停工期間之工資。 ㈥工資部分： 依絢○公司所發之薪資內容，底薪、職務津賠、交通津賠、全勤奬金、中午加班、加班費、績效奬金為王○○薪資主要來源，均是王○○駕駛車輛付出完全勞力後方可獲得之對價給付，故應屬勞動對價之經常性給予。依勞動基準法第二條第三款之工資定義謂「勞工因工作而獲得之報酬」，因此舉凡勞工因提供勞務、技能、技術、知識、關係等工作而獲得的對價，應皆是勞動基準法所稱的工資。此外工資還包括薪金、津貼及其他任何名義之經常性給予，有最高法院九十年台上字第二一七號，裁判要旨可參。是有關資遣費、例假日及國定假日、特別休假、停工、延時工資，均依工資定義標準來計算。 乙、被上訴人即上訴人絢○公司方面： 一、聲明：求為判決： ㈠原判決第一、三、四項除免假執行部份外關於命絢○公司給付王○○超過三千一百四十七元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡右廢棄部分，王○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢王○○之上訴駁回。 ㈣第一、二審訴訟費用由王○○負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱： ㈠資遣費部分： ⒈王○○僅能以九十年十二月十七日存證信函主張之事由終止契約：按終止權為形成權，依權利人一方之意思表示，即發生效力；行使終止權之意思表示，如為非對話，則以達到相對人時發生效力。查王○○於九十年十二月十七日寄出之存證信函記載：「．．．公司假借工作量不足為由致本人無法提供勞務，因本人勞務無法儲存，本人上班權利受損，公司已違反勞動契約，依勞基法第十四條終止勞動契約，並依勞基法第十七條請求給付資遣費。」（九十年十二月十八日到達絢○公司），顯見其主張終止兩造間勞動契約之事由為絢○公司未充分提供工作，致其權利受損。而王○○既於九十年十二月十七日以該存證信函所主張之事由為終止契約之意思表示，即應受其意思表示所拘束，不得再以其他事由追加終止契約之意思。故雖王○○其後於本訴訟中主張終止事由為絢○公司不提供工作及期間不給付薪水，惟其自承以九十年十二月十七日存證信函為終止勞動契約之時間，是故依該存證信函之內容所示，王○○僅能以絢○公司不提供工作為由主張終止契約，而不能以絢○公司期間不給付薪水為由終止契約，其就此所為之主張及抗辯，應駁回之。 ⒉絢○公司並未不提供王○○充分之工作： ⑴反射爐歲修之公告為王○○明知：按絢○公司於九十年十一月二十九日公告「因應反射爐執行年度歲修，發布人員排班暨排修計劃」，而王○○於九十年十一月二十九日工作時間為上午八時至下午五時九分，自是應知該項公告，否則怎會依該公告所示於翌日（九十年十一月三十日）排定為特別休假日，是故王○○辯稱未接獲通知焉有同意休假之理，實不足採信。 ⑵九十年十二月份之特別休假係經王○○同意：按依勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」。及內政部七十五年五月二十九日（七十五）台內勞字第四一○三○二號函示：「勞工不願特別休假，應事先聲明，特別休假日期，於勞資雙方協議排定後，非經雙方當事人同意，不得變更」，「勞資雙方協商排定之特別休假日，如勞工未經雇主同意仍自行到工，可由勞資雙方自行協商」，前經本部分別於六十五年十一月二十九日及七十四年十一月三日以台內勞字第七○九三一七、三五七六四八號函釋在案。是故於本件情形，當絢○公司於九十年十一月二十九日公告時，王○○如不同意，自可當場為反對之表示，惟其不但不為反對之表示，仍依該公告所示休假。除此之外，王○○更於休假期間之九十年十二月十三日親至絢○公司更換九十一年度的健保卡，而於該日亦未有不同意之表示及要求協商，可證排定特別休假係經勞資雙方同意。而王○○同意之後又於九十年十二月十七日以存證信函表示絢○公司於特別休假期間不予充分工作，實屬無稽，藉此為由終止勞動契約，更屬無理。 ⑶絢○公司未不給予王○○工作機會：王○○認九十年十二月十一日絢○公司以小貨車由其他同事運送而不給其上班機會，且其他同事未回答公司要否續用王○○為由，主張絢○公司工作量不足致王○○無法提供勞務等語。惟九十年十二月十一日當日乃一偶發事件，肇因於王○○遲返公司，致絢○公司採取業務調整之措施，此乃絢○公司有權調整之事項，非可僅以單一日情況即謂絢○公司不提供王○○充分工作。除此之外，王○○故意去問沒有決策權之其他同事，製造絢○公司不給予工作機會、不欲續用王○○之假象。然絢○公司副理王○育就其是否任用問題曾給予明確回答要續用，且如前所述，九十年十二月十三日絢○公司更換九十一年度的健保卡給王○○；甚至在王○○於九十年十二月十八日以存證信函片面終止勞動契約後，絢○公司仍頻以電話要王○○回公司協商、繼續工作，其後於九十一年一月十一日勞資爭議調解委員會第一次會議時，絢○公司亦表達工資無影響，仍請王○○上班之意，由此可見非絢○公司不予王○○工作機會，乃王○○自己藉詞片面無理終止契約自明。 ⒊歲修為絢○公司每年度例行之事，與故意不提供王○○工作機會無關，退萬步言，即或本院認為絢○公司無權於歲修期間將王○○排定為特別休假，然因歲修為絢○公司每年度例行且必要之事，有其固定性，歲休完後自然全體依序上班，自無故意不提供員工工作機會之可言。 ⒋本件王○○係依據勞動基準法第十四條第一項第五款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」、同條項第六款「雇主違反勞動契約或勞工法令，故有損害勞工權益之虞者」為本件資遣費請求之依據。惟如前所述，王○○以九十年十二月十七日存證信函終止勞動契約時，並非主張勞動基準法第十四條第一項第五款前段之情事；王○○又非按件計酬，自無勞動基準法第十四條第一項第五款後段規定適用之餘地。又歲修為必要且例行之事，自無故意不給予工作機會，亦無勞動基準法第十四條第一項第六款規定之適用自明。 ⒌王○○主張資遣費計算方式錯誤： ⑴日數計算方面：按勞動基準法第二條第四款前段規定「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，故退萬步言，即或認定王○○主張有理由，亦應自王○○主張終止契約之前一日即九十年十二月十七日向前推六個月至九十年六月十八日止。除此之外，該六個月之計算方式非如王○○以一個月三十日方式計算，蓋依勞委會八十六年十二月九日台勞動二字第○五二六七五號函：「一、查民法第一百二十三條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以一月為三十日。二、勞動基準法第二條第四款規定『平均工資』，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第一百二十三條第一項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會八十三年四月九日台勞動二字第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十三條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理」，故王○○應以六個月工資總額除以總天數，而王○○以工資總額除以六再除以三十係錯誤之計算方式。 ⑵薪資明細表內之「伙食津貼」「交通津貼」「績效獎金」非屬工資範圍：按工資係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給付；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給付；即非勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。是故本件「伙食津貼」為對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費；「交通津貼」乃雇主未提供交通工具供勞工搭乘，而補貼勞工之交通費，與工作無對價關係，應屬雇主單方目的，給付具有恩惠性質，且查本件八十六、八十七、八十八、八十九、九十年一至五月皆未發給交通津貼，只於九十年六月至十一月有發給，是故亦非經常性給與；「績效獎金」係為激勵員工士氣，依競賽考核方法計分而發給，非以工作達成預定目標而發給，又八十六、八十七、八十八、八十九、九十年一至五月皆未發給績效獎金，其非經常性給予自明。又參諸勞動基準法施行細則第十條第二款、第九款之規定，即非因工作而獲得之經常性給與，不得列入工資內自明。既「伙食津貼」、「交通津貼」、「績效獎金」不得列入工資範圍內，是故王○○將之列入予以計算資遣費即有違誤。 ⑶除此之外，依王○○起訴狀第六頁及準備一狀第四頁所示，二份「前六個月工資」金額不同，是因王○○主張少加三十三天的假日工資故追加之。惟王○○每年、月之工資均不同，設若真有所謂假日薪資追加之問題，亦應就該年該月份之實際數額為準，而非如王○○以八十六年五月份之單一月份日薪一千三百九十元來計算其它年月份之薪資，蓋假日薪資仍當日正常工作時間之報酬，其與平均工資不同，而王○○以錯誤之假日薪資再加入欲求得正確之平均工資當屬違誤。 ㈡有關假日工資部分： ⒈絢○公司給付王○○薪資中已含假日工資：按契約之訂立，不以書面為必要，口頭約定亦無不可。「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」民法第一百五十三條第一項定有明文。又勞動基準法第二十一條第一項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式（日薪月俸制），為勞動基準法之所許，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法所不許。按本件王○○為大貨車司機，每日之工作量不定，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第二十一條第一項之規定，勞方如已同意日薪含假日工資之約定，且其每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後即不得任意翻易，更行請求例、休假日之工資。王○○每月薪資所得高於基本工資（現今為一萬五千八百四十元）加計延時工資及例、休假日之工資總額，並未違反勞動基準法之規定，故王○○自應受雙方約定之拘束，不得再行主張假日工資部分。 ⒉王○○否認絢○公司以較高日薪底薪包含假日工資之事實，而主張絢○公司應提出書面簽名約定書以為證明。惟立約當時，雙方並未談及一日工資多少元，而係約定一個月薪水多少元，而此點亦經王○○於九十一年五月十四日言詞辯論筆錄中自認「（當初薪水如何約定？）絢○公司只講薪水在三萬二千元左右，詳細的情形並沒有講」，表示王○○當時並未就假日工資有詳為要求，應是同意一個月（包含假日工資）大概領多少錢。參以一般勞資雙方在談及薪水約定時，談到一個月多少錢，其意當然包含假日薪資，而此亦為勞資雙方所認知，並不一定要訂立書面，設如王○○所言要以書面為據，則本件兩造間之勞動契約亦未訂立書面，是否可以推翻不承認？既主要之勞動契約未以書面係以口頭約定，而次要之假日薪資部分當然係以口頭約定無疑。又本件經證人王○育（絢○公司副理）於九十一年七月九日庭訊時證稱當初王○○與絢○公司訂約時，絢○公司即言明日薪一日所得比月薪一日所得高，是因假日工資已包含在日薪內。況自八十四年至九十年五月間，絢○公司所給付之薪資中均無假日工資給付之記載，而王○○就絢○公司按月應給付之日薪計算皆無意見，而自九十年六月間起，絢○公司於薪資中明列假日工資，姑不論就金額有無意見（事涉加班費之計算），既絢○公司明白將假日工資列出且王○○並未異議且不爭執，顯見王○○已默示同意此種工資約定方式，益可證明雙方間確有此種日薪含假日工資之實。 ㈢有關延長工時加班費部分： ⒈就中午補貼部分：查九十年六、七、八、九、十、十一月薪資表明細及出勤紀錄卡上並未有任何加班或補貼之記載，則王○○就此部分主張加班實屬無據，請王○○舉證以實其說。另經查其他年度：八十六、八十七、八十八年度其薪資明細表中皆列為「中午補貼」，八十九年六月至九十年五月雖列為「中午加班」，惟是將原「夜班津貼」欄劃掉改以中午加班之名，而之所以會有此名目，乃絢○公司為體恤王○○之辛勞，故以中午補貼之名給付，具有勉勵、恩惠性質，並非王王○○每天中午皆加班，查出勤紀錄卡上同樣未有任何加班紀錄，設若王○○如有加班之實，自可於出勤紀錄卡上記載，並於薪資明細表中之「加班費」欄中合併計算之，何苦於薪資明細表中另列一欄「中午補貼」或「中午加班」之名。按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第九十八條定有明文。又「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意。」（最高法院十九年度上字第二八號判例参照）。依前所述，可認此部分乃絢○公司對王○○勉勵、恩惠性質之額外補貼，不僅非為加班費，且非經常性之給與，非基本日薪自明。是王○○此部分請求無理由。 ⒉按原審判決係對王○○主張加班三小時之部分，認定絢○公司辯稱該等半日工資之計算，係王○○當日加班二小時三十分之工資，應無可採，因絢○公司僅支付部分，故應再給付如附表所示之工資（不含喪假工資），合計為三萬九千七百六十二元。惟查： ⑴原判決誤引絢○公司之主張「加班二小時三十分」，蓋絢○公司於原審九十一年十一月四日之答辯狀中係主張「蓋工作時間並非從下班後之五點至晚上八點，而是下午五點至六點為休息用餐時間，實際工作時間為晚上六點至八點，工作時間僅為二個小時，惟絢○公司為體恤員工，故給付員工半天工資即四個小時的工資，意即給予員工二倍的工資，較勞動基準法的規定優惠許多，故王○○之請求無理由至明」，此為原判決誤謬之處，核先敘明。 ⑵本件下午五點至八點加班費之爭點在於：下午五點至六點之用餐休息時間是否算入加班時間？按依內政部六十二年七月二十日臺內勞字第五三一三○二號函復經濟部加工出口區管理處：工廠延長工時，其中間休息時間應不包括在所延長之工作時間內，係採否定說。準此，則王○○雖主張打卡時間加班三小時，因實際休息一小時，故只有加班二小時，按勞動基準法之規定，本應給付一．三三倍之工資，惟絢○公司給付二倍之工資，優於勞動基準法之規定，故認王○○就此部分請求延時工資三萬九千七百六十二元無理由自明。雖王○○辯稱：絢○公司應就王○○下午五點到六點休息用餐時間之休息地點、時間一一表明，負舉證責任云云。惟：休息時間與勞工是否利用該時間休息並非等同一事，本件之爭點在於下午五點至六點之用餐休息時間是否算入加班時間？王○○就此所為之抗辯顯不足採。 ㈣特別休假工資部分：原審判決違背舉證責任分配原則，按王○○既主張其特別休假應休而未休，則依民事訴訟法第二百七十七條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，參勞委會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號函釋：「勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，及台南地院八十六年度勞訴字第十七號判決「---經查原告二人主張被告公司自八十一年起尚有應發而未發之不休假獎金，惟卻未舉證證明二人之所以未休假，係因可歸責於被告公司之原因。復按當事人主張於已有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。揆諸前揭說明，原告二人既未能舉證二人之所以未休假，係可歸責於被告公司所致，則原告二人自不得據以請求被告公司補發二人未休假日數之不休假獎金。故原告二人此部份請求被告給付未休假日數之不休假獎金之主張，均無理由，均不應准許。」因「可歸責於雇主之原因」係屬事實認定範圍，既由王○○主張有利於己之事實，自應由王○○負舉證責任自明，故王○○應就其之所以未休假係因可歸責於絢○公司之原因加以舉證以實其說。然王○○不僅從未於原審加以舉證證明，原審判決於此已有違誤，甚且原判決理由以王○○未主張者：打卡資料上，王○○均正常上班，且每個月均有加班紀錄，逕自認定王○○係因絢○公司所賦予之工作繁忙而未能休假云云。然現今受僱者，鮮有不加班之事，當天工作加班與否與有無時間請特別休假、請特別休假是否雇主不准許等情，非可等同視之。事實上有甚多受僱者常常加班，但也享有特別休假，故不能以此而認定係可歸責於雇主之事由。顯見原審判決不僅有前述違背法令之處，更有違經驗法則。 ㈤停工工資部分：原判決以絢○公司於九十年十一月及同年十二月共停工十四天，故應給付王○○一萬八千九百元。惟：王○○自承九十一年一月間有收到三百五十二元，此點亦為原審判決所是認，故退萬步言，絢○公司即或應付停工工資，亦應扣除已付之三百五十二元方為妥適，原審判決於此自有違誤。