案由
臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度重上字第九八號上 訴 人 彰化商業銀行東台南分行 法定代理人 鄧英哲 訴訟代理人 吳永茂律師 複 代理人 曾慶雲律師 被上訴人 中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司 法定代理人 江振村 訴訟代理人 高慶福律師 當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於民國九十二年九月二十三日臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第九二二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人起訴主張：徐國榮營造股份有限公司（下稱徐國榮公司）於民國九十年六月十五日承攬伊所屬台南後甲機房新建工程（下稱系爭工程），依系爭營繕工程投標須知，承攬人徐國榮公司須繳履約保證金新台幣（下同）一千一百萬元，由上訴人開具履約保證金連帶保證書以代履約保證金之提出。系爭工程於九十年六月二十五日開工，至同年十月十五日開挖地下室時，徐國榮公司發現地面二公尺下土層中有大量廢棄物垃圾，即報停工，惟該工程基地係伊所屬台南營運處向國有財產局價購台南市政府第九期虎尾寮市地重劃區○○○段四一七號土地，伊與台南市政府協調後，台南市政府同意先行收受該基地內垃圾廢棄物，伊即於九十一年四月十五日通知徐國榮公司施工障礙已排除，可依進度繼續施工；於同年五月六日、五月二十八日通知進場施工，詎徐國榮公司藉詞迄未復工，合於工程契約及投標須知第十八條第五項不履行契約、履約保證金不予退還之規定，伊乃於九十一年六月十三日函請上訴人撥付上開履約保證金，未經置理。爰依履約保證金連帶保證書之契約關係，請求判命上訴人給付履約保證金一千一百萬元暨法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴判決，並為附條件准、免假執行之宣告。被上訴人於本院聲明駁回上訴。 二、上訴人則以：伊出具履約保證金連帶保證書，係就徐國榮公司因可歸責事由致無法履行契約所生之損害負履約連帶保證責任，非徐國榮公司有不履約之情事發生，伊即應無條件負擔履約保證金之給付責任。系爭基地施工前經被上訴人探勘，其未事前查知基地下之大量垃圾廢棄物，致工程無法繼續，乃可歸責被上訴人之事由，且徐國榮公司已經終止契約，即無履約之義務，自不須給付履約保證金。縱認契約未經終止，徐國榮公司對被上訴人尚有近三千萬元之工程款及停工期間之損害賠償請求權，伊依法亦得以之主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：原判決廢棄；廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人與徐國榮公司於九十年六月十五日簽訂系爭工程契約，並約定投標須知為契約附件，工程之履約保證金為一千一百萬元，廠商可以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單作為繳納押標金。 ㈡上訴人於九十年五月十七日出具面額各為二百二十萬元之履約保證金連帶保證書五紙（總計一千一百萬元），其第一條約定：上訴人因徐國榮公司得標被上訴人所屬台南後甲機房新建工程，依招標文件（含其變更或補充）規定應向被上訴人繳納保證金二百二十萬元，該保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。第二條約定：被上訴人依招標文件、契約規定認定有不發還徐國榮公司保證金之情形者，一經被上訴人書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依被上訴人書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。（原審卷㈠第三四至三八頁）。 ㈢徐國榮公司因系爭工程第一層土方開挖時，發現基地二公尺以下為事業廢棄物（垃圾），無法繼續施工，而於九十年十月十六日發函被上訴人提報停工。被上訴人同意停工，迄九十一年四月十五日發函通知徐國榮公司：台南市政府同意先行收受基地內廢棄物，請即依進度繼續施工（同上卷第四二頁）。徐國榮公司認施工障礙並未排除而拒絕進場施工，並於九十一年五月八日寄發存證信函通知被上訴人終止契約，被上訴人否認發生終止效力，並於九十一年五月二十八日寄發存證信函催告徐國榮公司於文到十日內進場施工，否則逕依工程合約第十六條第二項約定解除契約，徐國榮公司仍未進場復工（同上卷第四六至四九頁、第一○一頁）。 ㈣被上訴人於九十一年六月十三日發函上訴人，通知徐國榮公司拒不履行契約情事，並請上訴人撥付履約保證金總額一千一百萬元（同上卷第五十頁），上訴人拒絕付款。 四、兩造爭執事項為：兩造依據系爭履約保證金連帶保證書之權利義務為何？徐國榮公司承攬本件工程，有無履約保證金保證書所指違約事由？徐國榮公司就其未繼續施工，是否有可歸責事由？茲將本院判斷析述如下： ㈠按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院九十一年台上字第九０一號判決參照）。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥所用之辭句，民法第九十八條亦有明文。 ㈡依系爭工程合約第二十三條約定，投標須知乃契約附件之一（原審卷㈠第二十三頁背面）。而依投標須知第十條第一項規定：履約保證金之額度為一千一百萬元；第二項規定：決標後，得標廠商之押標金移作履約保證金之一部分，不足額度應於決標日起十四日內補足；第四項規定：履約保證金繳納方式準用押標金繳納方式辦理；第五項規定：廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單作為繳納押標金．．．；第九條第二項規定：押標金應由廠商以現金、銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之（同上卷第二八至二九頁）。足認系爭工程之履約保證金一千一百萬元於決標簽約時起十四日內即應繳付，作為得標之徐國榮公司履行工程合約之擔保，惟得標廠商除以現金給付外，亦得選擇以銀行本行本票或支票、保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。本件徐國榮公司以提出上訴人開具之履約保證金連帶保證書之方式為之，堪認其性質乃在確保履約保證金之給付，替代履約保證金現金之提出，屬付款之承諾而非履約之擔保，故具有相當之獨立性，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時方具作用，有明顯之從屬性與補充性者不同，而非系爭工程合約之「履約保證契約」。從而上訴人主張系爭履約保證金連帶保證書係從屬於工程合約，並抗辯系爭合約已經終止，被上訴人即不得依履約保證金連帶保證書請求給付履約保證金云云，即無足採。 ㈢上訴人出具之履約保證金連帶保證書，約定被上訴人依招標文件、契約規定認定有不發還徐國榮公司保證金之情形者，一經被上訴人書面通知，上訴人當即在保證總額內，依被上訴人書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，被上訴人絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利；保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減等語。則被上訴人得請求上訴人提出履約保證金須具備：⒈書面通知，⒉被上訴人依招標文件、契約規定認定有不發還徐國榮公司保證金之情形等要件。上訴人就被上訴人二次通知徐國榮公司復工時，均以副本知會上訴人，並於九十一年六月十三日以函文通知上訴人，稱徐國榮公司拒不履行契約責任，請依履約保證金連帶保證書撥付履約保證金一千一百萬元等情，並不爭執，並有各該函文可查（原審卷㈠第四三至五十頁）。又徐國榮公司經被上訴人通知復工後，確未進場復工之情，上訴人亦不爭執，兩造所爭執者，乃徐國榮公司未進場復工，是否構成被上訴人得依約不發還保證金之事由。依工程契約第七條約定：本工程之履約保證金及差額保證金之提供及發還悉依投標須知規定辦理；被上訴人認定徐國榮公司有違約情事或徐國榮公司無力完成本工程時，被上訴人得不另經任何法律或行政程序逕行變賣徐國榮公司所繳納政府有價證券或函請金融機構依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，徐國榮公司不得異議。投標須知第十八條第五項規定：得標廠商如不履行契約，除保證金不予退還外，並應負責賠償本分公司一切損失。即係以被上訴人主觀認定徐國榮公司有違約情事或無力完成工程，及客觀上為維持工程進行之必要，為構成動用履約保證金（保證金不予退還）之要件，而不須另經任何法律或行政程序。被上訴人根據台南市政府九十一年四月十二日函稱：本府原則上同意被上訴人之申請，請本市環境保護局先行收受本市○○路四一七地號土地開挖發現之垃圾廢棄物．．．（原審卷㈠四十一頁），通知徐國榮公司即依進度繼續施工，雙方於同年月十六日召開施工協調會，而未取得復工之共識（同上卷第八六至八七頁），其後徐國榮公司並通知終止契約。而被上訴人於徐國榮拒絕進場施工後，通知解除契約，並將系爭工程重新發包予淳利企業股份有限公司（鋼骨製作及組裝工程）及合新營造有限公司（土木建築工程部分），經提出工程契約二件為憑（原審卷㈡第四五二至四九九頁）。是足認被上訴人依系爭工程契約之約定，就其主觀之認知及客觀上續行工程之必要性之事實，已得動用徐國榮公司之履約保證金，按之上述規定，自得請求上訴人提出該履約保證金。 ㈣系爭工程是否於開工後繼續六個月未續行，其未續行是否可歸責於被上訴人或徐國榮公司，乃該契約當事人是否有權行使工程契約第十六條之契約終止或解除權，並請求損害賠償之另一問題，與上訴人依本件履約保證金連帶保證書提出履約保證金之義務無涉，是本院就此乃不予審究。又上訴人出具之履約保證金連帶保證書既為付款之承諾，與民法上之保證不同，其權利義務應依履約保證金連帶保證書內容獨立認定，具有獨立性及無因性，上訴人自不得逕行援引定作人與承攬人間之法律關係為抗辯而免除其付款之義務，是上訴人亦不得以徐國榮公司因停工所受損害與應提出之履約保證金主張抵銷，附此敘明。 五、綜上所述，徐國榮公司既有依工程合約應不予發還履約保證金情事，被上訴人依上訴人出具之履約保證金連帶保證書，請求上訴人給付履約保證金一千一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判決命上訴人如數給付，並為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日民事第六庭 審判長法 官 許明進 法 官 李炫德 法 官 謝肅珍 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日法院書記官 邱麗莉 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
