案由
臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第四七一號上 訴 人 張○○ 訴訟代理人 黃旭田律師 梁雅婷律師 被 上 訴人 ○○○○科技股份有限公司 法定代理人 劉○○ 訴訟代理人 徐滄明律師 當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國 93 年 3 月 31 日台灣台北地方法院 91 年度再字第 20 號第一審判決提起上訴，本院於 94 年 2 月 1 日言詞辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：伊於民國 91 年 11 月 14 日接獲警察局通知後，始前往桃園縣政府警察局平鎮分局領取原審 89 年度訴字第 4503 號民事判決（下稱原確定判決），則本件再審之不變期間，應自領取之翌日即 91 年 11 月 15 日起算，算至同年 12 月 16 日（期間末日 91 年 12 月 14 日為週休 2 日之星期六，應延至同年月 16 日星期一），伊於 91 年 12 月 16 日提起本件再審之訴，並無遲誤 30 日之再審不變期間。又原確定判決以被告○○電氣股份有限公司（下稱○○公司）積欠被上訴人公司借款新台幣（下同）202 萬 3,084 元，伊為○○公司之負責人，於○○公司向被上訴人公司借款期間，伊亦為被上訴人公司之負責人，竟違反公司法禁止借貸之規定，未取得董事會同意即將被上訴人公司上開款項借予○○公司，使被上訴人公司受有損害，應賠償被上訴人公司因此所受之損害，依消費借貸之法律關係及公司法第 15 條第 2 項之規定，請求○○公司及上訴人連帶給付 202 萬 3,084 元及法定遲延利息，經原確定判決命上訴人應給付被上訴人 202 萬 3,084 元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴確定。則原確定判決有民事訴訟法第 496 條第 1 項第 6 款及第 1 款之再審事由，原確定判決未依上訴人正確之住所為送達，而以公示送達代之，送達亦不合法，伊自得提起本件再審之訴等情，求為將原確定判決廢棄，駁回被上訴人之訴（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前訴訟程序即原確定判決不利上訴人部分廢棄。㈢上開廢棄部分，被上訴人在前訴訟程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷第 102 頁）。二、被上訴人則以：上訴人於 91 年 11 月 14 日至桃園縣政府警察局平鎮分局領取原確定判決，則該領取日即為應受送達日，上訴人遲至 91 年 12 月 16 日始提起本件再審之訴，已逾再審法定期間 30 日。又伊於前訴訟程序中確不知上訴人居住何處，當時送達上訴人均未收受，始聲請以公示送達方式送達，言詞辯論通知，書記官進而將判決為公示送達，並無不合。另○○公司與伊公司間是否有業務交易情形，屬事實認定範疇，與適用法規顯有錯誤情形有間等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 上訴人於 91 年 11 月 14 日至桃園縣政府警察局平鎮分局領取原確定判決，於91 年 12 月 9 日聲請閱覽原確定判決卷宗，於 91 年 12 月 16 日提起再審之訴等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第 82、84 頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局函文、聲請閱卷單及民事聲請再審狀可證（見本院卷第 112 頁、原審卷第 12、5 頁），堪信為真實。 四、本件經依民事訴訟法第 463 條準用同法第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院 93 年 11 月 22 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，其爭點為：㈠本件再審之訴是否已逾再審之法定期間 30 日？㈡原確定判決對上訴人所為之公示送達是否合法？上訴人得否依民事訴訟法第 496 條第 1 項第 6 款及第 1 款規定，提起本件再審之訴？（見本院卷第 82 頁）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下： （一）關於本件再審之訴是否已逾再審之法定期間 30 日？經查：按再審之訴應於 30 日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任（最高法院 30 年抗字第 443 號判例意旨參照）。查本件上訴人已自認於 91 年 11 月 14 日接獲桃園縣政府警察局平鎮分局通知，至該局領取原確定判決，有上訴人所提出之民事聲請再審狀及桃園縣政府警察局平鎮分局之函文可考（見原審卷第 5 頁、本院卷第 112 頁），依原確定判決，於當事人欄已記載：「被告○○電氣股份有限公司原設台北縣000000000號 2 樓（現應為送達處所不明），兼法定代理人張○ ○，原住同右（現應為送達處所不明）」，有該民事判決可考（見本院卷第 00-0 頁），則上訴人於收受該民事判決時，應已知悉原確定判決記載上訴人原住台北縣新店市○○○○○○號 2 樓（現應為送達處所不明），即已知悉原確定判決係以公示送達方式為之，而上訴人於 91 年 11 月 14 日至桃園縣政府警察局平鎮分局領取原確定判決，該領取日即視為收受送達日，則本件再審起算日應自 91 年 11 月 15 日起算 30 日，至同年 12 月 14 日屆滿，該日為週休 2 日之星期六，可順延至 91 年 12 月 16 日星期一，上訴人於 91 年 12 月 16 日提起本件再審之訴（見原審卷第 5 頁之民事聲請再審狀），顯未逾 30 日之法定不變期間。合先敘明。 （二）關於原確定判決對上訴人所為之公示送達是否合法？上訴人得否依民事訴訟法第 496 條第 1 項第 6 款及第 1 款規定，提起本件再審之訴？經查： ⒈按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第 496 條第 1 項第 6 款固定有明文。惟當事人依此款提起再審之訴，必須在其主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而與涉訟者，始足當之。再以此款提起再審之訴，以其受敗訴之判決者為限，並須就當事人知其住居所之事由負舉證責任。⒉本件上訴人雖主張伊於被上訴人股東名簿上所留之住址為「桃園縣0000 0000號 14 樓之 5 」，且被上訴人亦自認其曾於 88 年 7 月 12 日委 託徐滄明律師發函催告伊於文到 3 日內返還借款，而其催告函之寄達地址亦為「桃園縣00000000號 14 樓之 5」，顯見被上訴人始終均知悉 伊實際之住所為「桃園縣00000000號 14 樓之 5」，而未居住於戶 籍地「台北縣00000000000000號」，竟於前訴訟程序中指稱 伊所在不明，而請求公示送達云云。惟為被上訴人所否認。查原確定判決（見本院卷第 00 － 0 頁至第 44－3 頁），被上訴人係以○○公司及其法定代理人即上訴人為被告起訴，於起訴狀中所列上訴人之地址與○○公司地址「台北縣000000000號 2 樓」同（見原審 89 年度訴字第 4503 號卷《下稱原確定判決卷》所附之起訴狀－影本附於本院卷第 45 頁），經原審通知上訴人於 89 年 11 月 14 日行第一次言詞辯論期日，因遷移不明而退回送達文書（見原確定判決卷所附退回之送達證書－影本附於本院卷第52 頁），嗣原審依被上訴人所提出 89 年 11 月 6 日申領上訴人之戶籍謄本所載戶籍地「台北縣000000000000000號」（見原確定 判決卷所附之戶籍謄本－影本附於本院卷第 53 頁）通知上訴人，亦因無此人而退回通知（見原確定判決卷所附退回之送達證書－影本附於本院卷第 57 頁），原審乃定於 89 年 12 月 8 日為言詞辯論期日，依被上訴人之聲請，准對上訴人為公示送達（見原確定判決卷內之筆錄－影本附於本院卷第58 頁）。雖上訴人提起再審之訴，其所提出被上訴人之股東名簿，其上固記載上訴人之地址為「桃園縣00000000號 14 樓之 5」（見原審卷 第 13 頁），然觀之該股東名簿上並無日期之記載，究係何時期之股東名簿，無從知悉？是否為被上訴人於前訴訟程序起訴時之股東名簿，已無法認定；況依原確定判決卷內科學工業園區管理局 89 年 9 月 26 日檢送被上訴人 89 年 9 月 21 日申請之公司變更事項卡及股東名冊，該股東名冊上記載上訴人之地址即為「台北縣000000000號 2 樓」（見原確定判 決卷所附之股東名冊－影本附於本院卷第 59、60 頁），而上訴人擔任○○公司董事長時，公司變更登記事項卡記載之地址亦為：「台北縣新店市○○○○○○號 2 樓」（見本院卷第 55、56 頁之公司變更登記事項卡），自無從依上訴人所提出上開無日期記載之股東名簿影本，遽認被上訴人主觀上已明知上訴人之住居所，而以不實之陳述，指為所在不明。 ⒊至被上訴人於 88 年 7 月 12 日委託徐滄明律師以 88 年度明律字第 712號函催告上訴人於文到 3 日內返還借款，其催告函之寄達地址雖為：「桃園縣00000000號 14 樓之 5」（見原審卷第 15 頁及原確定判決卷 所附之存證信函－影本附於本院卷第 64 、65 頁），然依原確定判決卷內所附 89 年 11 月 6 日被上訴人請領之上訴人戶籍謄本記事欄之記載，上訴人原住桃園縣00000000000000號 14 樓之 5 游○○戶內 ，於 88 年 7 月 16 日登記遷入台北縣00000000000000號 ，有戶籍謄本可考（見本院卷第 53 頁），是縱被上訴人曾於 88 年 7 月12 日委託律師催告上訴人還款，並送達至桃園縣00000000號 14 樓之 5，然上訴人已於被上訴人 88 年 7 月 12 日催告後之 88 年 7 月16 日向戶政機關為遷移至台北縣00000000000000號之登記 ，嗣被上訴人於訴訟中，基於對戶籍登記公文為之信賴，申請戶籍謄本後，向法院陳報上訴人之戶籍地址，自難執此而認定被上訴人有明知上訴人之住居所，而指為所在不明之情形。是上訴人主張被上訴人對伊實際居住於「桃園縣00000000號 14 樓之 5」，知之甚稔，此由被上訴人寄發予伊 之所有信函可證云云，殊不足取。上訴人雖另主張依台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）桃院祺民執四字第 20250 號執行命令之記載，被上訴人向桃園地院聲請強制執行時，所指上訴人之住所為「桃園縣00000000號 14 樓之 5」云云。惟查此係前訴訟程序終結後，戶籍地址仍不能送達通知，乃進入執行階段改載舊址，此一情形，亦不得遽認被上訴人於原確定判決審理時，明知上訴人之住居所，指為所在不明而與涉訟。是上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第 496 條第 1 項第 6 款之再審事由，殊不足取。⒋又按民事訴訟法第 496 條第 1 項第 1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（參照最高法院 71 年台再字第 210 號判例及大法官釋字 177 號解釋）；又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（參照最高法院 63 年台上字第 880 號判例）。上訴人主張依前訴訟程序卷內所附資料可知，被上訴人既於前訴訟程序言詞辯論終結前知悉上訴人之實際住居所，應為送達處所不明之情形已不存在，自不應再依職權為公示送達，原確定判決適用法規顯有錯誤云云。惟查上訴人始終不能證明被上訴人主觀上已明知上訴人實際之住居所，而以不實之陳述，指為所在不明，已如前述。經核並無違背法規或現存判例解釋或消極不適用法規，顯然影響裁判等情形，自無民事訴訟法第 496 條第 1 項第 1 款所規定適用法規顯有錯誤之再審事由。 （三）雖上訴人另主張被上訴人於原確定判決起訴狀中表明「因原告（指被上訴人）尚欠○○公司貨款 91 萬 1,350 元，而○○公司尚欠原告貨款 47 萬 7,505元，兩者互抵，亦即原告仍欠○○公司貨款 43 萬 3,845 元」，顯見被上訴人與○○公司間確有業務上之交易行為，且互相積欠貨款，是○○公司向被上訴人之借貸行為，顯係因公司間業務之交易，而有融通資金之必要所為之借貸行為，應為法之所許，而屬公司法第十五條第 1 項第 1、2 款所示情形云云。惟查○○公司與被上訴人間是否有業務交易行為，要屬事實認定之範疇，原確定判決既認定：「三、．．．則就被告○○公司言，被告張○○代表○○公司向原告（指被上訴人）借款之行為，亦屬無權代理之行為，若未經被告○○公司監察人承認，對被告○○公司亦不生效力。．．．。四、．．．查：被告張○○於○○公司向原告借款期間，同時為原告○○○○公司及○○公司之負責人，其利用職務之便，違反公司法禁止借貸之規定，未經公司同意而將實強米格公司資金貸予○○公司，致原告受有損害，已如前述，則原告依公司法第十五條規定及民法第一百八十四條第一項規定，請求被告張○○給付貳佰零貳萬參仟零捌拾肆元，及自八十七年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許」，有原確定判決可考（見本院卷第 44-3 頁）。依前開說明，與適用法規顯有錯誤情形有間。及送達是否合法，亦屬事實問題。是上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第 496 條第 1 項第 1 款之再審事由，亦無足取。況原確定判決縱有漏未斟酌證據或認定事實錯誤之情形，依前開說明，亦非屬民事訴訟法第 496 條第 1 項第 1 款所規定之適用法規顯有錯誤之情形。是上訴人所提起本件再審之訴為無理由，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人依據民事訴訟法第 496 條第 1 項第 1 款及第 6 款之規定，提起再審之訴，請求將原確定判決廢棄，駁回被上訴人之訴，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 449 條第 1 項、第 78 條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 3 月 29 日 民事第七庭審判長法 官 鄭三源 法 官 黃嘉烈 法 官 王聖惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後２０日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後２０日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第４６６條之一 第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 94 年 3 月 29 日書記官 陳樂觀 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
