案由
福建高等法院金門分院民事裁定 97年度抗字第2號抗 告 人 協○營造廠股份有限公司 法定代理人 李○雄 上列抗告人與相對人葛○中間返還擔保金事件，對於中華民國97年2月25日福建金門地方法院97年度聲字第3號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定廢棄。 相對人在原法院之聲請駁回。 聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、本件抗告人法定代理人原為蔡○育，嗣變更為李○雄，有股份有限公司公司變更登記表附卷可稽，茲經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 二、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人為林○義之債權人，並經福建金門地方法院87年度執字第172號94年6月27日執行命令以：林○義提存之擔保金，俟民事庭裁定准予返還擔保金確定或其他法定原因得取回提存物，應依本函將該債權移轉於債權人。而上開提存事件，本案訴訟業經判決確定，惟林○義怠於行使取回該擔保金之權利，為此相對人代位林○義以96年12月25日花蓮吉安宜昌郵局第214號存證信函通知該提存事件受擔保利益人即抗告人於函到21日內對該擔保金行使權利，該存證信函業經抗告人收受，抗告人迄今均未對林○義提起任何民事損害賠償訴訟，乃依民事訴訟法第104條第1項第3款之規定，聲請返還擔保金。 三、抗告意旨略以：抗告人已變更地址及負責人，並未收到相對人代位林○義所寄發之存證信函，也不知收受該存證信函之蔡明清為何人。又林○義即立○模板工程承包抗告人金門榮湖及擎○工地工程，積欠發票憑證，使抗告人損失營業稅及營業所得稅，且林○義假扣押抗告人工程款，造成抗告人財務及與商譽受損，抗告人亦曾發函要求林○義賠償損害，自不同意返還林○義因假扣押所提存之擔保金新台幣（下同）170萬元，惟原法院竟准許相對人代位林○義聲請返還擔保金，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並駁回相對人返還擔保金聲請。 四、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，訴訟終結後，法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院始得裁定返還擔保金。次按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當（最高法院96年台抗字第753號、95年台抗字第318號裁判要旨參照）。 五、經查： （一）林○義前以對抗告人有榮○污水下水道工程、擎○污水下水道系統工程、水美污水道工程之承攬報酬債權5,096,901元，有保全強制執行之必要，向福建金門地方法院聲請假扣押抗告人對第三人金門縣政府之債權，經福建金門地方法院以85年度裁全字第9號裁定准許，林○義持該裁定辦理提存（福建金門地方法院85年度存字第10號），並聲請假扣押執行（福建金門地方法院85年度執全字第8號），且迄今仍未撤回假扣押執行等情，業經本院調取上開假扣押裁定、提存事件、假扣押執行卷宗核閱無誤，復據原法院影印上開案號卷宗附卷可稽（見原法院卷第36頁至第72頁）。 （二）就該工程承攬報酬債權5,096,901元，林○義對抗告人提起請求給付承攬報酬之本案訴訟，經本院於96年8月24 日以95年度上更（二）字第1號判決林○義一部勝訴、一部敗訴確定，且其勝訴部分金額未逾假扣押所保全之請求金額5,096,901元之事實，有該民事判決在卷足憑（見原法院卷第21頁至第35頁）。而假扣押債權人即林○義既已聲請假扣押執行，並就保全之請求提起本案訴訟，在本案訴訟未獲全部勝訴確定之情形下，則抗告人欲代位林○義依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當，惟林○義至今並未撤回本件假扣押執行乙節，已如上述，揆諸上開說明，自與該條款所定之「訴訟終結」要件不符。 六、綜上所述，林○義既未撤回本件假扣押執行，在假扣押執行撤回前，抗告人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令抗告人行使其權利，相對人亦無從代位林○義聲請返還提存物。是原法院裁定該院85年度存字第10號提存事件林○義所提存之提存物中國信託商業銀行城中分行可轉讓定期存單4張，面額共170萬元准予返還，尚有未合。抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有可議，自應由本院予以廢棄，並駁回相對人在原法院之聲請。 七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
其他資訊
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日 民事庭審判長法 官 沈宜生 法 官 陳坤地 法 官 陳容正 上正本證明與原本無異。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。 書記官 中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
