案由
臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第67號上 訴 人 甲○○ 訴訟代理人 陳智義 律師 被 上訴 人 臺南縣官田鄉農會 法定代理人 乙○○ 訴訟代理人 賴鴻鳴 律師 劉錦勳 律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國98年11月16日臺灣士林地方法院98年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，經本院於99年4月6日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文
上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人臺南縣官田鄉農會（下稱官田鄉農會）法定代理人原為林福財，嗣變更為乙○○，經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷，30頁），核無不合，應予准許。 二、被上訴人主張：原審共同被告姜義雄於民國88年10月6日向伊借款新台幣（下同）3500萬元，屆期並未清償，伊前聲請臺灣臺南地方法院民事執行處對於姜義雄之財產強制執行，仍有2553萬4082元未受清償，經該法院民事執行處核發債權憑證後結案，嗣伊再於97年9月2日向原法院民事執行處聲請就姜義雄所有台北市○○區○○段3小段215之2地號土地（下稱系爭土地）為強制執行，經原法院民事執行處以97年度執字第42735號清償借款強制執行事件受理之，詎上訴人竟以其對於姜義雄有750萬元借貸債權及票號TH105301號、票面金額750萬元、90年5月24日期之本票債權，而以系爭土地設定本金最高限額750萬元之第一順位最高限額抵押權（即臺北市士林地政事務所於90年士林字第097180號收件、90年5月25日設定之最高限額750萬元之抵押權登記，下稱系爭抵押權）為擔保之理由，聲明參與分配，致系爭土地之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行費用，遭原法院民事執行處以拍賣無實益為由撤銷上開強制執行事件程序。然系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效，且前開借貸債權及本票債權亦不存在，伊自得請求確認上訴人對於姜義雄之750萬元借貸債權及票號TH10530 1號、票面金額750萬元、90年5月24日期之本票票款請求權不存在，並代位姜義雄請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等情，求為判決確認前開借貸債權、本票票款請求權不存在，並命上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷。（原審判決確認上訴人對於姜義雄之借貸債權逾245萬3473元部分及本票票款請求權不存在，並判命上訴人應塗銷系爭抵押權登記，駁回被上訴人其餘之訴，除上訴人就塗銷抵押權登記部分聲明不服外，其餘部分，兩造均未聲明不服，已經確定。）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：伊與姜義雄於75年11月間共同出資購買系爭土地，並將系爭土地登記為姜義雄所有，雙方就系爭土地應有部分二分之一部分成立借名登記契約，而姜義雄出資購買系爭土地中53萬元係向伊所借，又自90年間起又陸續向伊借款共計245萬3447元，伊為確保上開借款債權，始要求姜義雄簽立系爭本票交付予伊，並設定系爭抵押權登記予伊，而至伊於原法院清償借款強制執行事件中聲明參與分配時，系爭抵押權所擔保之借款債權即已確定，伊對姜義雄自有上開金額之借款債權存在。從而系爭抵押權全然本於伊與姜義雄間消費借貸關係而來，並無任何偶發債務存在，並不違反抵押權之從屬性，且依最高法院66年台上字第1097號判例要旨及契約自由原則，自無否認概括最高限額抵押權效力之理由。再者系爭抵押權之效力及其額度均已確定且經登記公示，對於第三人不致發生損害，且系爭抵押權實際擔保債權僅原判決認定之245餘萬元，與其最高限額之750萬元相距甚大，並不影響被上訴人對於姜義雄之權益，自應屬有效等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：(一)原判決命上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記部分及命上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： (一)姜義雄前以訴外人姜丁祥及王石柱為其連帶保證人，於88年10月6日向被上訴人借款3500萬元，並簽立借據，嗣因姜義雄未清償借款，經被上訴人向臺灣臺南地方法院聲請強制執行，執行後所得數額不足清償債權，該院於95年12月8日核發南院慧95執明字第50367號債權憑證予被上訴人。 (二)系爭土地為姜義雄所有，應有部分全部，而於90年5月25日設定本金最高限額750萬元，權利存續期間為90年5月24日至95年5月23日之最高限額抵押權（即系爭抵押權）予上訴人，其設定契約書中設定權利欄中係載為「全部」。 (三)被上訴人嗣持前開債權憑證向原法院聲請對於系爭土地而為強制執行，經原法院以97年度執字第42735號清償借款強制執行事件受理之，上訴人嗣於97年10月17日以系爭抵押權為第一順位抵押權，及其所持系爭本票為執行名義，聲明參與分配。系爭土地嗣經鑑價後核定之拍賣最低價額為750萬2000元，不足清償上訴人所主張系爭抵押權之優先債權750萬元、土地增值稅144萬6604元及執行費用等，遭原法院民事執行處於97年11月21日以顯無拍賣實益為由，撤銷上開強制執行程序。 五、本件所應審究者，為系爭抵押權登記是否因屬概括最高限額抵押權而無效。就此，被上訴人主張系爭抵押權設定契約書中，就所擔保之權利範圍僅約定為「全部」，未具體載明其基礎之法律關係，顯見系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效。上訴人則辯稱系爭抵押權全然本於其與姜義雄間消費借貸關係而來，並無任何偶發債務存在，不違反抵押權之從屬性，依最高法院66年台上字第1097號判例要旨及契約自由原則，無否認其效力之理由等語。分述如下： 1.按於民法第881條之1（96年3月28日公布，同年9月28日施行）施行前設定之概括最高限額抵押權是否有效，學說上固有不同意見。然最高限額抵押權係當事人約定，於預定之最高擔保金額範圍及期間內，以該抵押權擔保債權人對於債務人現在已存在或將來發生之債權優先受償之特殊抵押權，雖基於交易上便利之考量，就最高限額抵押權所擔保之債權，不必逐一具體列載，但最高限額抵押權仍屬於不動產物權之一，具有物權優先效力，自應於不甚妨害交易便利範圍內，儘量顧及不動產物權所須之公示性及明確性，避免抵押人或第三人受到不測損害，故實務上多數見解認為，最高限額抵押權應限於擔保一定法律關係所生之債權，始予承認，若未限定於擔保一定法律關係所生之債權，即為概括的最高限額抵押權，應屬無效（最高法院93年度台上字第1762號、92年度台上字第2340號、92年度台上字第958號、92年度台上字第370號、86年度台上字第3114號、86年度台上字第2352號判決參照）。 2.至於最高法院66年台上字第1097號判例謂：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」雖未明言最高限額抵押權應限於擔保一定之債權，然該判例所本之事實，係抵押人主張債務人為擔保其向債權人（銀行）之「貸款」債權，而以其所有之房地設定最高限額抵押權，而債務人已清償該「貸款」，爰請求塗銷最高限額抵押權登記。因於該案例中，當事人就最高限額抵押權所擔保者為一定法律關係（借貸）所生之債權，並無爭執，僅就抵押人得否以債權已清償為由，請求塗銷最高限額抵押權登記，故該判例係重在表示「凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。」之法律見解，至於最高限額抵押權是否限於擔保一定之法律關係所生之債權乙節，非在該判例所表示見解之列，尚難認該判例係肯定概括最高限額抵押權之效力。 3.本件系爭抵押權之登記謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約（見原審卷，第19、23頁、25頁）記載：「債權範圍：全部」，未就系爭抵押權所擔保之債權係基於何種法律關係為任何約定，事實上就系爭抵押權擔保之債權為何，上訴人於原審一則稱系爭抵押權係擔保姜義雄向其借貸之借款（見原審卷，104頁），再則稱係擔保其與姜義雄共同出資購買系爭土地之出資款及姜義雄向其借貸之借款（見原審卷，206頁），於本院審理時，復稱係擔保借款債權（見本院卷，15頁），可見系爭抵押權究竟擔保何項債權，並不明確，性質上為概括最高限額抵押權，揆諸上揭說明，應為無效，從而被上訴人主張代位姜義雄請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。 六、綜上所述，被上訴人代位姜義雄請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 呂太郎 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 99 年 4 月 20 日書記官 黃千鶴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
