案由
臺灣高等法院刑事判決 八十二年度上訴字第六○二九號上 訴 人 ××× 即 被 告 選任辯護人 邱秀珠 律師 右上訴人，因肅清煙毒條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十二年度訴更字第二號，中華民國八十二年八月十一日第一審判決 (起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一一一九號) 提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 事 實 ×××前自民國八十年五月十九日起，即在桃園縣中壢市○○路×××巷××弄×號 住處，以將毒品海洛因摻入香煙內吸用方式，施用毒品海洛因多次，迄八十一年五月二十二日經警在上址查獲後，經公訴人提起公訴 (八十一年度偵字第五七一六號) ，並經臺灣桃園地方法院於八十一年九月十五日以八十一年度訴字第一○五六號判處有期徒刑參年貳月，嗣×××不服該判決提起上訴，旋於八十一年十二月四日撤回上訴 而告確定，詎×××於前案被查獲後，並未戒絕仍持續施用海洛因不輟，並即基於概 括犯意，自前案宣示判決日後即八十一年九月十六日起至八十一年十月十五日止，在上址住處及同縣市○○○○街×××巷××號四樓等地，以前述方法施用海洛因多次 ，平均約每日施用一次，嗣於八十一年十月十五日下午五時三十分許，在××市○○ ○○街××巷××號四樓為警查獲，並扣得偵查中同案被告賴×廷所有海洛因乙包 ( 重約一‧一公克) ，案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一 訊據被告坦承前揭事實，並迭於偵審中自白綦詳，而被告於被查獲時所採集尿液，經送請法務部調查局檢驗結果，亦驗有煙毒反應，有該局八十一年十二月二日(八十一) 陸字第八一一一三二八五號檢驗通知書附卷 (見偵字第一○四八六號卷第三十五頁) 足稽，被告自白顯與事實相符。雖其於偵查中一度辯稱前案查獲後即未再吸食云云，僅係畏罪飾詞，不足採信，事證已臻明確，犯行洵足認定，核其所為係犯肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪。其施用前後持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，又其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，依法論以一罪，並加重其刑。至扣案之海洛因乙包 (重約一‧一公克) 係另案被告賴×廷所有，業據賴×廷及被告×××供明在卷 (見偵字第一○四八六號卷第九頁第一行及第十三 頁第四行) ，且經臺灣桃園地方法院八十二年度訴字第九六號被告賴×廷施用毒品部分宣告沒收，自非本案所得併予宣告沒收 (見原審訴更字第二號卷第八頁背面) 。 二 次按案件曾經判決確定者應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款固著有明文。而此項原則，關於實質上之一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者固均應適用，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，亦即為該案判決之既判力所不能及 (最高法院三十二年上字第二五八七號判例參照) ，故既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，上開判例所稱之「最後審理事實法院」並不限於二審判決，未經上訴於二審法院之判決亦屬相同，若於第二審審理時，撤回上訴，縱令上訴撤回之日為原判決確定之日，然既判力仍應以第一審宣示判決之時為其準據 (最高法院八十二年五月十一日八十二年度第四次刑事庭會議紀錄參照) 。是本案被告於八十一年五月二十二日經警查獲後雖仍持續施用毒品至八十一年十月十五日被查獲止，惟其前案既經臺灣桃園地方法院於八十一年九月十五日以八十一年度訴字第一○五六號宣示判決，嗣雖提起上訴，惟於八十一年十二月四日撤回上訴而確定，有上開確定判決書及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙附卷 (見原審訴字第二七三號卷第二十二頁、偵字第一○四八六號卷第四五頁－四七頁) 可按。揆諸前開說明，其自八十一年九月十六日即前案確定之一審判決宣示日後之施用毒品行為，即非前開確定判決之既判力效力所及，自無刑事訴訟法第三百零二條第一款規定之適用，被告及選任辯護人均辯稱有上開法條規定之適用云云，並非可採。 三 原審認被告罪證明確，適用肅清煙毒條例第九條第一項、刑法第五十六條，並審酌被告前經警查獲起訴判決後，仍持續施用毒品不輟，不知警惕及其犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑參年貳月，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官陳吉穗到庭執行職務。 中 華 民 國 八十二 年 十二 月 二十三 日臺灣高等法院刑事第二十三庭審判長法官 房 阿 生法官 黃 賽 月法官 蔡 光 治
