案由
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國八十五年度上易字第二二三○號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被 告 薛懷陸 男四十七歲︵民國○○○年○○月○○日生︶ 住嘉義市○○街六七號 身分證統一編號：Ｚ000000000號 選任辯護人 楊光華 右上訴人因被告賭博案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十五年九月十七日第一審判決︵民國八十五年度易字第三九八二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第一○六一四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告薛懷陸未依法辦理商業登記，復未向主管機關即台中政府申請許可取得遊藝場執照，竟擅自民國︵下同︶八十五年四月間某日起至八十五年五月廿四日止，在台中市○○區○○路三六一號經營東東育樂場，在該育樂場之公眾得出入場所，擺設電動賭博機具即俗稱之賓果馬戲團一台、水果檯六台，與不特定人賭博財物，並僱用有幫助賭博犯意之蔡勝賢、陳雅雯、林淑靜、潘麗玲、陳雯貞、洪忠勢、陳麗嫦（年籍、住址均不詳）擔任店員，參與賭博之人，每次開分至少須給薜懷陸或上開其所僱用之店員新臺幣（下同）一百元，最高額則不受限制，以一此五之比例開分，與賓果馬戲團為賭者，如五個球連成一條線，可得到一千五百分，如四個球成一條線時，可得到五百四十分，如三個球成一條線時，可得到一百八十分，反之，如未押中時，失去所押之分數，與水果盤為賭者，則為相同之水果排成一條線時，即為中奬，而可得不同倍數之分數，反之，如未押中時，亦失去所押分數，如不玩尚有餘分時，可將餘分登記於「嘉賓遊戲開分卷寄存及提領登記表」以供下次再賭，且不限制下次再賭之時間，因認被告犯有刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌云云。 二、訊據被告對於前揭時地擺設上開機台，以一比五之比例開分供客人玩樂之事實，坦承不諱，惟否認有賭博犯行，辯稱：所擺設之電動玩具，均係合法之機台，玩法係一百元開五百分，即以一比五之比例開分，開分後可押分把玩，如押中可得分數，未押中則失去所押分數，不玩時如尚有分數，可以寄存，下次再玩，不能兌換現金或其他財物等語。查警方在被告所經營之東東育樂場內查獲之電動機具為賓果馬戲團一台、水果枱六台，上開機具並非屬主管機關教育部公告查禁之機種，此有教育部八十五年九月廿六日台社㈤字第八三三一七二七七號公告影本在卷可稽，則被告擺設之機具即非賭博性之電動玩具，應無疑義。次查警方持檢察官簽發之搜索票至該﹁東東育樂場﹂搜索，除扣獲開分券寄存及提領登記表二張、員工打卡表七張外，並未在機台內查扣任何現款，現場亦未發現有供兌換現金或奬品之財物，此有搜索扣押證明筆錄可憑，則被告所辯遊戲結束後，可將分數寄存，下次再玩，而不得兌換現金亦無其他贈奬等語，即堪採信。按被告所擺設之賓果馬戲團及水果枱機具，既非政府查禁之電動玩具，其供不特定之顧客開分玩樂，只有分數增減，沒有金錢輸贏，顧客花費一百元開分，係由遊戲中獲取快樂，分數之寄存、提領只是延長遊戲時間而已，應與賭博之有財物之輸贏有別，原審認被告所為與賭博罪係以偶然輸贏決定財物得喪，須有財物輸贏之要件不合，因以被告犯罪不能證明，諭知無罪之判決，並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告行為應構成賭博罪嫌，指摘原判決不當云云，非可採取，上訴為無理由，應予駁回。又被告經營之東東育樂場，並未准顧客以遊戲成績之積分得兌換價值二千元以下之奬品，故縱未辦理商業登記，即行開業，而有不符合適用﹁遊藝場業輔導管理規則﹂之規定，惟既無積分得兌換奬品之情形，則其未經核准而營業，亦僅係違反商業登記法由主管機關命令停業及科處罰鍰之行政處罰問題，尚與刑責無涉，併此敍明。 三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官林朝榮到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 廿七 日
