混淆誤認之虞審查基準 第 5 條

5.各項參酌因素之內涵 5.1 商標識別性之強弱 商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性強度相對較弱；識別性越強的商標，予商品／服務之相關消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。至於識別性強弱的判斷，應與其所指定使用之商品或服務一併考量，如聯合式或組合性商標之一部分，在類似商品／服務中已為多數不同人使用為商標之一部分，而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分，例如在美容相關商品，「佳人」或「元氣」經常被作為商標文字之一部分；在餐飲服務上，「皇家」、「 garden」等文字亦同，均屬較為弱勢，其引起購買人誤認的可能性即相對較低。 5.2 商標是否近似暨其近似之程度 商標近似與否，屬於法律事實之判斷問題。本法商標近似之意義，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。傳統商標的構成要素，包括文字、圖形、記號或其聯合式等，其書寫方式、組合態樣、構圖設色、相對位置、比例大小等情形，均可能影響消費者對於該商標的注意程度，判斷商標是否構成近似，原則上以商標註冊申請之商標圖樣為準據，就商標整體外觀、讀音及觀念方面，判斷是否已達到可能誤認的近似程度，而非單純機械性比對；如為非傳統商標，則應就商標圖樣、商標描述及商標樣本等互為參照，倘有造成相關消費者產生混淆誤認的可能，則兩商標間必然存在近似之事實，僅其近似程度之差異不同而已。個案上如為商標不近似之認定，必須是二商標間的差異非常明顯，且已將混淆誤認之虞其他相關因素為最大程度之考量，仍明顯不會發生混淆誤認之虞時，才可能作成商標不近似之結論，否則即應就二商標近似程度加以論述。 5.2.1 判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。由於商標最主要的功能在提供商品／服務之消費者藉以區辨商品／服務來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準；商品的性質不同，會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的普通注意程度較低，對二商標間差異之注意力較弱，容易產生近似之印象。至於專業性或價位較高之商品／服務，例如藥品、汽車；保險、不動產買賣服務，其相關消費者在選購時，通常會施以較高之注意力，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然會因指定商品／服務之消費者所施普通注意力程度之高低而不同。 5.2.2 判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分後分別呈現。至於所謂「主要部分」觀察，則係商標雖然以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象，判斷商標近似，自應以整體觀察為依歸。 5.2.3 判斷近似另一重要原則為異時異地、隔離觀察原則。要注意的是這一個原則乃在於提醒審查人員，應注意去設想一般實際購買行為態樣，而非要求審查人員須以異時異地、隔離觀察之審查方式來審查商標近似問題，因為那是不可能也沒有必要的。所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。這樣一個設身處地的思考原則，在判斷商標近似時，應注意切實掌握。5.2.4 商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能誤認的近似程度。至於商標的創意或設計理念，涉及設計者內心的主觀意思，並非消費者可由商標的外觀形式所能知悉，故判斷商標是否近似，僅能以商標客觀呈現的圖樣為依據，並不包括主觀因素的考量。 5.2.5 外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，例如「第一」與「帝衣」，雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同，就二商標之整體印象而言，引起商品／服務消費者誤認的可能性極低，應認為近似程度低之商標。二商標外觀、觀念或讀音其中之一近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之相關消費者誤認的程度為判斷近似之依歸。 5.2.6 文字商標判斷近似時之相關原則： 5.2.6.1 商標予以消費者的第一印象在於外觀，所以當二文字商標之外觀構成近似時，雖然觀念與讀音未必近似，仍可認為該二商標為近似。 例：「 」與「 」 5.2.6.2 二文字商標之外觀雖然不近似，例如一為楷書體，一為篆書體，或一為繁體字，一為簡體字，但其字義近似， 則仍會因觀念及 讀音近似而認為近似。 例：「女介寶」與「 」（女之寶篆書） 5.2.6.3 我國使用之中文多係源自萬物形象，故著重於其形意，因此在比對中文商標時，應可較側重外觀及觀念之比對。 例：「 」與「 」得認定近似。 5.2.6.4 商標文字讀音是否近似，應以商標本身之文字讀音為準，中文讀音，得以我國一般民眾通常習慣的發音為準；外文讀音，得參酌外國發音規則為判斷依據。中、外文之間，若輾轉翻譯後，始能顯示其讀音有相關聯的情形，原則上不構成讀音近似。例如中文「酷魚」與外文「corhea」，相關消費者對於「酷魚」之普通發音為「ㄎㄨˋㄩˊ」，而非以臺語輾轉翻譯為「corhea」或讀作「k　rhi」。審究僅有外文之商標與兼有中、外文之商標間是否構成近似，原則上僅比較二者外文部分，其中、外文讀音不比對。但中、外文為相互對應之拼音，整體讀音相仿，或依社會通念，已有特定之對應字詞，易使相關消費者產生聯想者，整體唱呼仍有構成近似之可能，例如「有 GO 蝦」與「有夠蝦」；「Fuji」與「富士」。 5.2.6.5 拼音性之外文如英法德日語等，予消費者之主要印象在於其讀音，在比對時自應依其音節數量、順序與重音等連貫唱呼為整體讀音之判斷。但該外文如有特殊設計者，則應回歸於外觀之比對（5.2.6.1 ）。再者，外文字詞之商標，若其字義非我國一般民眾所普遍熟悉，應著重於文字讀音及外觀之比對。 若該字詞已為我國一般民眾所普遍熟悉，則可加重其觀念比對之比重。 5.2.6.6 外文文字之起首部分在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量。例如：「SIGMU 」與「SIGMA 」；「REMINESSANCE」與「 REMINISCENCE」等起首多數字母相同，得認定近似。但外文起首部分雖屬相同，惟在指定之商品／服務中識別性較弱，或所接合之其他字詞，明顯具有不同涵義時，則應降低比對之比重。例如「Bioneed 」與「BIONEO」；其起首「Bio 」為外文常見前綴詞，且在類似商品／服務已廣泛被業者作為商標之一部分，應認定二者近似程度低。 5.2.6.7 橫列式中文，意義不明確者，其唱呼雖可能自左至右，也可能自右至左，然判斷時仍應儘可能參酌相關因素，例如並列有英文，而為英文之音譯者，則可參酌英文之讀音，以確定中文之唱呼方式。再者，應儘可能尊重申請人主張之唱呼方式，因為其使用該商標時必然只有一種唱呼方式，不可能忽左忽右。除非二商標中文之外觀也極為近似，例如「味王」與「玉味」，以致後者左右方向對調可能與前者構成近似之外，不宜僅因左右方向對調後讀音近似而逕認定整體商標近似，例如「元鄉」與「香圓」。 5.2.6.8 組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體。例：「泰山」與「小泰山」，主要字詞均為「泰山」，至於「小」僅屬形容字詞，尚非商品／服務消費者辨識的主要依據，可減低其考量之比重。又如「LA VITA 」與「VITA」亦同。市面上常見的「大、小、真、正、老、新」以及外文如「pro-、new-、multi-、the、a、one 」等類字詞均屬此種形容字詞。組合或複合字詞中若有部分字詞為商品／服務消費者所熟知者，該部分字詞應可認為係主要字詞。惟應注意除非係惡意襲用他人商標，否則字詞經組合或複合後，若已形成一獨立之字義或構成一標語者，則不宜再將其割裂而取其中一二字詞為比對。 5.2.6.9 外文字詞如整體已具有單獨意涵，例如「Primrose（報春花、歐洲櫻草）」與「Rose（薔薇花、玫瑰花）」，原則上不可拆解而割裂比對後，認定為近似。惟商標若由相關消費者熟知的數個字詞組成，例如「LINECAST」與「LINE」；或就商標組成之主要部分整體觀察，例如「sogotaiwan」與「SOGO」，相關消費者可能因其中可資識別之文字而產生混淆，得認定近似。 5.2.6.10 外文字詞若有使用標點符號、特殊符號、圖形記號等情形，或 與通常書寫方式不同之大小寫字母組合，使外文字詞在外觀上 可區隔者，原則上可就分隔後的字詞作整體觀察，並關注商標 之主要部分加以比對觀察，若予消費者所關注或事後留有印象 之主要部分越相近，認定近似程度越高。例如「coco, Bonnie 」與「COCO」；「A★Bones」與「A-Bone」；「ariCASE 」與 「ARI」。 5.2.6.11 商標之一部分如為他人商標之全部，或包含他人商標之主要識 別部分，極有可能使消費者誤認二商標之使用人間存在關係企 業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，得認定近似程度高 。 例：「 」與「 」 例：「 」與「 」 例：「 」與「 」、 5.2.6.12 判斷商標是否近似，應總括商標整體，就其外觀、讀音、觀念加以觀察。至於商標中一定部分之存在，是否發生或增加商標之識別功能，須就該一定部分加以觀察，以為得整體觀察之正確結果，並非某一定部分相同或近似，即屬商標高度近似。例如「柚見幸福」與「手護幸福」，二者相同之「幸福」二字，在相關商品或服務，如已為多數人註冊為商標之一部分，其識別功能較弱，則分別結合「柚見」及「手護」識別性較高之文字，其整體觀念與讀音又明顯有別，得認定近似程度低。然而，二商標相同之部分結合不具識別性的文字，或對整體外觀及觀念上的影響極微，得認定近似程度高。例如「好韓村」與「韓村館」；「WISS」與「IWISS 」；「福味堂」與「福味小吃屋」。 5.2.6.13 在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是要考慮個案之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件，例如英文字詞間，五個字母有四個字母相同，構成近似的可能性固然較高，但仍應視個案而定，例如在「house 」與「horse 」間或有其適用，但在「house 」與「mouse 」間，則顯然不適用。 5.2.7 圖形、顏色、全像圖或立體商標則著重於外觀的比對，是以圖形、顏色、全像圖或立體商標雖在觀念上相同仍應以外觀比對為原則，例如在觀念上雖均為貓，然由於外觀設計的不同，「凱蒂貓」與「咖菲貓」均可註冊在案。又外觀之比對主要在比對其構圖意匠，若構圖意匠近似，縱使設色稍有不同或方向相反亦不影響其近似。 5.2.8 立體商標應以其整體立體形狀為比對，若有予購買人印象特別深刻之主要面者，得以該主要面作為外觀比對之依據，若其他各面亦有其特殊設計而具識別性者，則該各面均得作為外觀比對之依據。其次立體商標與平面商標之間也可能構成近似，例如立體造形的凱蒂貓商標與平面的凱蒂貓圖商標，應構成觀念與外觀近似。 5.2.9 聲音商標應著重於聲音的比對；動態商標則應著重於連續動態變化過程影像所產生整體商業印象的比對。惟聲音商標或動態商標與平面商標之間也可能構成近似，例如得以聲音或影像中予人主要印象的文字或圖形作為外觀或觀念比對之依據加以判斷。 5.2.10 商標的近似除了上述外觀、觀念及讀音的近似外，尚包括在類型上的近似，因可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務的印象，而為商標近似應考量的重要因素之一。例如「日日安」與「月月安」，在外觀、觀念及讀音方面，「日日」與「月月」，固有所不同，然由於在類型上均為時間單位的重覆，再加上同一「安」字，則當其使用在相同或極為類似之商品時，消費者誤以為同一廠商系列商品的可能性極高。另外，在先權利人已經註冊或使用數個相同類型的商標，例如「TEN BY TEN」與「十乘十」，二者中、外文固有不同，然在類型上均為十乘十數學式，且與先權利人註冊「10x10 」類型上近似，自屬近似態樣之一種。為免類型近似可能過度擴張近似之概念，類型近似應限於具有相當程度創意的獨創性或暗示性商標，且在商品／服務類似程度的要求上亦應較高。 5.2.11 商標依一般商業習慣的標示方式，以及消費者的購買方式，可能影響商標在外觀、觀念及讀音上判斷的比重，也是商標近似判斷的重要因素之一。商標標示的方式較為細微不顯著者，商品／服務之消費者不易辨識其內容，而僅能辨識其外觀，則外觀的近似與否，將成為比重較重的考量因素。但通常商品或服務以唱呼為主要促銷方式者，應賦予讀音比重較重之考量。 5.2.12 商標圖樣中不論有無聲明不專用之部分，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。惟亦應注意，聲明不專用部分或顯無疑義而未聲明之不具識別性部分雖列入商標整體為比對，然而該等不具識別性部分非作為商品或服務來源之主要識別部分，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意。 5.2.13 由於混淆誤認各相關因素的強弱都可能影響對其他因素的要求程度，因此對商標近似之判斷，除了判斷是否近似外，若進一步論述其近似的程度，在判斷混淆誤認之結果更有用且有其必要性；一方面有助於衡量對於其他混淆誤認因素的要求程度，再者，也可以在個案的爭議處理上，讓當事人更清楚瞭解個別案件的審酌理由，使商標專責機關的處分，符合一致性的原則外，也能兼及個案的妥當性。 5.2.13.1 商標近似程度的認定，必須考量構成商標要素的識別性，及商標予消費者之整體商業印象加以判斷。商標在外觀、觀念或讀音等方面，若存在相似之處越多，近似程度就越高，反之越低。商標雖同為構成近似，然僅讀音近似者，或讀音、外觀及觀念均近似；其近似之程度即有不同。 5.2.13.2 商標為單純之文字商標，或為文字結合圖形、數字等其他要素之聯合式商標，在近似程度之判斷上，可能因比對的主要部分或予人整體印象有所不同，而影響考量因素之比重，必須依個案具體情況而定。 5.3 商品／服務是否類似暨其類似之程度 類似商品／服務與商標近似與否，同屬於法律事實之判斷問題，商品類似之意義，係指二個不同的商品，在性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二商品間即存在類似的關係。同理，服務類似者，係指服務之性質、內容或目的，在滿足消費者的需求上以及服務提供者、行銷管道或場所、消費族群或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。且隨著科技發展及經濟型態改變不斷創新，社會及產業分工越趨細緻，審查上，應依市場交易情形及各產業別性質，就個案判斷二商品／服務間之類似程度。應注意的是，市場上的商品／服務種類及名稱繁多，但二商品／服務名稱，如在概念上相一致或屬相同（例如口紅與唇膏）者，應屬「同一」商品／服務，即無須為「類似」商品／服務之判斷。 5.3.1 商品及服務分類係為便於行政管理及檢索參考之用，商品／服務類似與否之認定，尚非絕對受商品或服務分類之限制。因此，同一類商品或服務不一定是類似商品／服務，例如第 9 類之安全頭盔與電話機。而不同類的商品或服務也可能是類似商品／服務，例如第5 類之嬰兒麥粉與第 30 類之麥粉。 5.3.2 商標專責機關為便於規範商標相同或近似時，審查上需相互檢索之商品或服務範圍，而以類似組群的概念編訂有「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，作為實務上判斷商品或服務類似與否極為重要之參考資料。但應注意該參考資料之編纂主要目的係在供檢索之用，至於在個案上仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品／服務之各種相關因素為斟酌。對於指定商品／服務名稱之分類有疑義時，應參考世界智慧財產權組織有關商標註冊國際商品及服務分類尼斯協定之分類標準作解釋，例如烹調食品發酵用酵素的商品性質為第 30 類酵母商品；基於補充人體需要的酵素則為第 5 類營養補充品。 5.3.3 商品／服務類似之判斷，應綜合該商品／服務之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。一般而言，各項判斷因素的重要性，取決於它對來源可能造成混淆之影響，對於明確可以表示商品／服務來自或非來自相同或有關聯來源之相關因素，應予比重較重之考量。例如，類似商品／服務間通常具有相同或相近之性質、功能或用途。原則上判斷商品／服務類似問題時，可從商品／服務之性質、功能或用途優先考量，其次就其產製者或提供者，再就行銷管道及場所、消費族群等其他相關因素考量。但如果某些商品重在其材質，例如貴金屬，則得以材質之相近程度為優先考量。 5.3.4 判斷商品性質、功能或用途等因素之相關原則： 5.3.4.1 商品的性質，係指商品的本質或特性。例如「蛋糕」是一種「甜點」；「汽車」是一種「交通工具」等。但應注意，二個比對的商品，雖然可能被一個廣義的商品種類名稱所概括，並不當然認定具有相同性質。例如「新鮮水果」與「咖啡」都屬於人類所食用的商品，但二者性質不同。若能更具體的指明屬於某特定商品範圍內之種類名稱，比較有利於本項因素的認定，例如「汽水」與「果汁」均屬飲料，性質相同，則以「飲料」種類名稱描述其商品性質，相較於「食品」種類名稱之範圍更為具體明確。 5.3.4.2 商品的功能或用途，係指商品預期使用之目的，而不是指任何其他可能的使用方式。在認定時，應以一般社會通念為主。例如拖鞋，依一般社會通念，其主要功能在保護足部，協助步行，自應以此功能進行比對，尚不得因偶有以拖鞋擊殺蟑螂者，即認為拖鞋與捕蟑器具有類似功能。 5.3.4.3 商品具有相同功能或用途，通常可滿足消費者相同需求，而為相互競爭之替代性商品。例如原子筆與鋼筆，主要功能或用途均在書寫，可滿足消費者相同之書寫需求，二者具有替代性與競爭性。功能相同者，可能在概括性的功能相同，也可能在特定的功能相同，如功能相同越特定，商品的類似程度越高。 5.3.4.4 互補功能：係指一商品對於另一商品的使用是不可或缺或具重要性，彼此具緊密關聯性，消費者可能認為其為同一業者所產製或銷售。例如鋼筆與鋼筆墨水，功能上具有互補關係，可共同完成滿足消費者特定之需求。商品在功能上的互補關係越緊密，類似的程度即越高。商品與服務之間，亦可能存在互補功能，請參 5.3.10.1 。 5.3.4.5 互補功能原則上僅適用在商品的使用上，不適用在商品的生產過程。將一種商品製成另一種商品，並不當然認定該等商品間具有互補關係，其是否類似之判斷，請參 5.3.5。 5.3.4.6 功能上具互補關係的商品及服務，必須能被一起使用，且針對相同的消費族群，例如第 24 類之紡織布料，係針對一般民眾，第40 類之紡織品處理，例如布料防水、防火或防縮等處理，係針對有專業需求之消費族群，二者不具互補功能。 5.3.4.7 商品基於選擇性或方便性而聯合或搭配使用者，與商品具互補關係之概念不同。前者意謂商品彼此之間並非不可或缺或具重要性，而是基於消費者的習慣、喜好或方便性而選擇聯合或搭配使用，因此，二商品是否類似的判斷，尚應參酌其他因素，例如產製者、行銷管道、消費族群等。例如第 9 類的眼鏡與第 14 類的珠寶，雖有可能供消費者整體造型之搭配使用，然其商品性質及主要用途不同，眼鏡主要目的是改善視力之用；佩戴珠寶則是作為個人裝飾品之用，二者商品之行銷管道不同，不具競爭性亦不具互補關係。惟二商品間如通常來自相同之產製者，且消費者可能期待其為同一業者管控下所生產，並經由相同行銷管道銷售時，得為類似之認定。例如第 25 類的衣服與鞋子，均是覆蓋及保護人體各部位免受侵害，且為經常搭配使用之流行時尚商品，消費者在購買衣服時，也會期待在同一銷售場所能找到鞋子商品，該等商品由同一業者產製的情形，亦屬常見，得認定具類似關係。 5.3.5 判斷商品為成品與零組件、原料或半成品間之相關原則： 5.3.5.1 商品的材料，指製造商品的物質，包括零組件、未加工材料（以下稱原料）、半加工材料或半加工品（以下稱半成品）等。商品由多個零組件組成，或將一種商品作為原料或半成品用於製造另一種商品等事實，並不當然認定具類似關係，應依個案具體情況認定。例如斟酌商品的成品與其原材料、零組件之性質、用途、消費族群或行銷管道等因素，可能不同；商品的製造材料，如通常消費者知道是由他人所製造／銷售，而來自許多不同來源，甚至有些材料只能使用在產業製造過程中，不可能為一般民眾所購買，得認定不具類似關係。 5.3.5.2 商品本身與其零組件或半成品之間，若後者的用途係配合前者的使用功能，前者欠缺後者即無法達成或嚴重減損其經濟上之使用目的，二者具有必要之依存關係者，被認定為類似商品之可能性較高。但該零組件或半成品係為一般商品所共用者，二者原則上並不類似。 5.3.5.3 零組件或半成品的商品，若可獨立銷售，並且係配合最終產品（成品）使用所需要者，二者應具互補關係，消費者可能認為其係由原廠或為其管控所產製時，被認定為類似商品之可能性較高，例如第 21 類的電動牙刷與電動牙刷頭、汽車與汽車輪圈。 5.3.5.4 原料或半成品經過轉變（transformation）處理後，與混合或覆蓋有該原料或半成品的最終產品（成品）之間，可能在性質、用途、消費族群或行銷管道上，已大不相同，因此，應考量原料或半成品的轉變程度，及其在相同行銷管道中是否可與最終產品（成品）分開而被獨立銷售等情形為類似與否之認定。例如第 18 類的皮革或動物皮，從原料到最終成品如第 25 類皮衣、皮鞋，其轉變程度大，二商品除性質、功能不同外，前者原料商品的消費對象為製造產業，通常不是由最終消費者直接購買，其行銷管道與消費族群亦有所不同。但原料或半成品，如可以決定最終產品（成品）的形式、特色、品質或價值，則參酌其他因素相同之情形下，則被認定為類似商品的可能性高，例如第 14 類的寶石與珠寶，重在其材質，且到最終產品（成品）的轉變程度小，並通常於相同行銷管道（珠寶店）可被獨立出售，類似程度高。 5.3.5.5 烹調食物的成分，其處理方式通常與未加工或半加工材料相同。但烹調食物所需之材料，縱同屬食品種類項下的商品，並不當然認定其與最終產品（成品）之間具類似關係，例如第 30 類的酵母與麵包。惟烹調食物的主要成分，參酌其他因素，特別是商品產製來源、性質、用途或使用方法相同時，被認定類似的可能性較高，例如第 29 類的牛奶與優酪乳。應注意的是，烹調食物的成分或材料，須同時考量其與最終產品（成品）的轉變程度，例如第 29 類的雞蛋與第 30 類的蛋糕，前者雖可為後者材料之一，惟其轉變程度大，且參酌商品性質、用途、產製者、行銷管道或場所等因素如有不同，應不具類似關係。 5.3.6 商品的產製者，係指從事商品生產／供應的情形，得依商品之種類及性質，就商品的生產／供應場所、製造方法、技術知識或商業習慣等加以判斷。商品來自相同的產製業者，被認定為類似商品的可能性高。例如：第 27 類的地毯與第 24 類的壁毯；第 9 類的電子出版品與第 16 類的書籍、雜誌、期刊。 5.3.7 行銷管道或場所，係指銷售商品或提供服務的銷售場所。現今超級市場、藥（妝）店、百貨公司等場所，銷售各式各樣商品，所以不須過於強調此因素。因為一般大眾知道這些賣場所銷售的商品係來自許多業者，分析商品／服務是否具類似關係時，本項因素的決定性較小，只有在專賣形式的賣場，習見均置放在相同區域販售相同種類商品的情況下，始有利於類似商品／服務之認定。例如超市的乳品區、百貨公司的化粧品區等，在判斷此因素時，應依商品銷售的區域配置與商品的功能綜合加以考量。又經常在同一家庭用電器部門銷售，被認定為類似商品可能性較高，例如第 7 類的家庭用果菜機與第 11 類的電咖啡壼。但第 21 類的餐盤、杯、碗及第 24 類的床單、被套等商品，二者縱常置於百貨公司的同一樓層販售，惟參酌商品的性質、功能或用途差異大，且通常產製來源不同等因素，得為不類似之認定。 5.3.8 消費族群，指商品／服務的實際及潛在消費者。一般民眾日常生活所使用的商品，應以一般大眾為消費族群；流通於專業人士之間的商品／服務，應以專業人士為相關消費者。消費者不必然是最後的使用者，例如動物食品的終端使用者是動物，而不是消費者，此時，其消費族群應係指購買此商品的的實際及潛在消費者。商品／服務的消費族群，具有同質性者，認定類似的可能性高。應注意的是，商品／服務是針對一般大眾時，本項因素不具決定性。例如電視機、汽車及書籍等，都非以專業人士為對象，但其功能、用途不同，且滿足消費者之需求不同，得為不類似之認定。 5.3.9 判斷服務性質、內容或提供者等因素之相關原則： 5.3.9.1 服務的性質或內容，可透過提供給他人的勞務或活動類型來定義，例如計程車服務與公車服務，二者都是提供運輸服務，性質相同。 5.3.9.2 服務性質之主要目的在於滿足消費者特定之需求，因此，其所能滿足消費者的需求越相近，或具有替代性，服務的類似程度就越高。例如英文補習班與數理補習班、民宿與旅館。 5.3.9.3 服務經常由同一業者提供者，被認定為類似服務之可能性較高。例如：指壓按摩與三溫暖。 5.3.10 商品與服務間是否類似，應整體綜合考量商品的製造銷售與服務的提供通常是否由同一事業所為、商品與服務的功能或使用目的是否一致、商品銷售場所及服務提供場所是否相同、商品與服務的消費族群範圍是否重疊等因素加以判斷。 5.3.10.1 商品與服務之間亦存在互補功能，例如第 9 類的「電腦硬體；電腦軟體」商品，與第 42 類的「電腦程式設計；電腦資料處理」服務，二者商品及服務間在功能上具有互補關係，且均屬資訊技術領域，在性質、消費族群及行銷管道等因素上具共同或關聯之處。 5.3.10.2 服務之目的若在提供特定商品之銷售，則該服務與該特定商品間即存在類似關係。例如：第 35 類的衣服零售服務通常與所販售第 25 類的衣服商品在同一場所提供，並針對相同的消費族群。關於零售服務與其他商品或服務類似關係之判斷原則，可參考「零售服務審查基準」相關規定。至於為他人商品的營銷所提供之相關服務，例如廣告或貨物運輸等，其主要目的係在支持或幫助他人企業的經營，並未提供商品的實際銷售，即不適用此參酌因素之判斷原則。 5.3.10.3 商品及其所涉的安裝、維護及修繕服務，得考量下列參考因素，認定為類似：?在相關市場領域，商品的製造商通常也提供 該等服務；?消費族群相同；?安裝、維護與修繕等服務之提 供，係獨立於購買商品之外，不是商品售後服務。 5.3.11 商品／服務類似之判斷，除了判斷是否類似外，若能進一步論述其類似之程度，在判斷混淆誤認之結果更為有用且有其必要性。例如「潤膚乳液」與「清潔乳液」實務上屬類似商品，同樣「潤膚乳液」與「除腳臭劑」審查上屬類似商品，然而很明顯前後二者的類似程度並不相同。商品／服務之間存在共同因素越多，類似程度就越高。例如商品／服務同具有類似關係，然商品／服務僅有 2 個因素具有共同或關聯之處，與商品／服務有 4 個或更多參酌因素具共同或關聯者，其類似程度即有不同。因此，在個案判斷上，若就類似程度亦能有所論述，應較為周延。 5.4 先權利人多角化經營之情形 先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品／服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品／服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其如有事證顯示可能跨入同一商品／服務市場經營者，更應予以考量。反之，若先權利人長期以來僅經營特定商品／服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。於判斷先權利人多角化經營可能性或多角化經營範圍時，非僅依註冊指定商品／服務內容或類別為論斷，而應就先權利人據以主張商標之實際使用或可能跨足經營之領域等相關使用事證加以認定。 5.5 實際混淆誤認之情事 有無致相關消費者「混淆誤認之虞」之要件，並不以實際上已經產生混淆誤認為必要。但實際上發生有相關商品／服務之消費誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形，此事實應由先權利人提出相關事證證明之。又當事人有提出市場調查報告，經依法踐行答辯攻防程序，可認定具公信力者，該調查結果報告應可認為具有等同實際混淆誤認情事之地位。再者，商標自註冊至第三人提出評定，可能已有相當時日，註冊人若已使用其商標行銷市場者，則消費者是否有因其使用商標而發生混淆誤認情事，自亦得列入考量。例如二商標近似程度雖低，但實際使用的商品包裝外觀、設色、文字配置等情形高度相似，相較於採用不同包裝形式、設色及標籤設計，其引起消費者混淆誤認的可能性高。 5.6 相關消費者對各商標熟悉之程度 相關消費者對商標之熟悉程度，應繫於該商標使用於個別商品的廣泛程度，而非所有註冊的商品均得一併認定為消費者所熟悉，並由主張者提出具體事證，證明銷售商品／服務之商標使用情形。我國商標法原則上採註冊保護原則，為避免申請在後的商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人的利益，此「消費者對各商標熟悉程度」因素並不具決定性，仍應綜合其他參考因素一併考量。 5.6.1 相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且由申請在後的商標，舉證證明商標之使用已達使相關消費者可區辨兩商標來源之程度，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。 5.6.2 相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。 5.6.3 相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。但眾所周知之事實，不在此限。又商標使用之廣泛程度的證明與商標著名的證明類似，故其相關事證之提出可參考「商標法第 30 條第 1 項第 11 款著名商標保護審查基準」相關規定。 5.7 系爭商標之註冊申請是否善意 商標之主要功能在於指示自己之商品／服務來源，俾以與他人之商品／服務相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能。對於所有商標之註冊申請，均應假設係善意申請為前提，除有反證推翻其推定，並以客觀事證判斷系爭商標之申請，是否有其所憑之正當基礎權利，或已正當存在之系爭商標使用需求，抑或僅在攀附他人商標，藉以牟利；先權利人如主張系爭商標之註冊申請非屬善意，自應提出證據資料證明之。 5.7.1 明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源者，例如申請人原有商標因合意移轉予他人，或者因強制執行或破產程序而移轉予他人後，又以相同或近似之商標申請註冊，認定非善意的可能性高。 5.7.2 有企圖引起相關消費者混淆誤認其來源者，例如申請人經他商標權人授權使用一中文商標，而後逕以該中文之英譯作為商標申請註冊，認定非善意的可能性高。 5.7.3 系爭商標之申請縱認係出於善意，惟個案上判斷衝突的二商標是否會引起相關消費者混淆誤認時，仍應參酌其他相關因素綜合判斷，非單以系爭商標註冊申請為善意之個別因素，即當然認定系爭商標無致消費者產生混淆誤認之虞，反之，縱申請不具善意，仍應綜合考量其他因素判斷有無產生混淆誤認之可能。 5.8 其他混淆誤認之因素 除了前述因素外，在某些特殊情形也可能存在一些影響混淆誤認判斷之因素，可依個案具體事證斟酌認定之，例如： 5.8.1 商品係透過直銷方式，經由加入會員或申請人提供的銷售管道，而有別於一般行銷管道或虛擬／實體店面方式行銷，是否有混淆誤認，自有斟酌實際交易情形之餘地。惟商品或服務的銷售或提供方式，可能隨著當事人商業需求而有改變，尚非僅以商品銷售方式或行銷管道不同，得為無混淆誤認之論斷，仍應就商標近似、商品／服務類似或其他相關因素綜合考量。 5.8.2 二商標是否構成混淆誤認之審查，就系爭商標之註冊申請，非有正當理由，自不得為差別待遇，以符合平等原則。但應注意，所謂行政自我拘束原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許。例如在兩商標高度近似之前提下，可能有平等原則之適用，但兩商標高度近似之情形下，如個案上存在不同的參考因素，即非一概有平等原則之適用 1。 5.8.3 商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案的拘束。「個案審查原則」並不必然構成平等原則之違反，應視具體個案而正確認定事實與適用法律，方符合實質平等之法理。例如在個案事實實質相同之情況下，未一體援用為相同處理，始有違平等原則。例如商標申請案與爭議案之審查，因案件性質不同，其所參酌事實、證據資料或當事人爭執事項、陳述意見等不盡相同，就個別事實狀況之實質不同，而為不同的處理，乃符合實質之平等，自無違反平等原則的問題 2。 5.8.4 商標在類似商品／服務上並存註冊情形，或商標爭議前案認定理由或結果等情事，雖得作為後案審查之參考。惟應注意，個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據態樣差異，於個案中調查審認之結果，可能有所不同。因此，基於具體個案本質上的不同，而為合理之不同處理，尚無從商標並存註冊之其他個案推論系爭商標亦應准予註冊之有利論據。 1 最高行政法院 93 年度判字第 1594 號判決意旨參照。 2 智慧財產法院 101 年度行商訴字第 81 號、104 年度行商訴字第 70 號判決意旨參照。