案由
最高法院民事判決 110年度台上字第2523號 上 訴 人 甲○○ 訴訟代理人 陳國華 律師 林克彥 律師 上 訴 人 乙○○ 丙○○ 丁○○ 共 同 訴訟代理人 張啟富 律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國110年1月26 日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（107年度上字第255號）， 各自提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於駁回㈠上訴人甲○○之第一審之訴、附帶上訴，㈡上 訴人乙○○之其餘上訴，㈢上訴人丙○○、丁○○對於命其連帶 給付逾新臺幣壹佰壹拾肆萬肆仟玖佰伍拾陸元本息之上訴，暨各 該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 上訴人丙○○、丁○○之其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人丙○○、丁 ○○負擔。
理由
一、本件原審以： ㈠上訴人甲○○主張對造上訴人乙○○於民國104年1月23日8時37分許，騎乘車號000-000普通重型機車，由○○市○○區○○路沿○○路，由北往南方向行駛至○○路0段交叉路口時，未減速禮讓 多線道車輛先行即逕行左轉，與伊騎乘車號000-000普通輕型 機車發生碰撞，伊人車倒地（下稱系爭車禍），受有腦出血 、多處臉骨骨折及撕裂傷、眼挫傷等傷害，乙○○於系爭車禍 發生時尚未成年，對造上訴人丙○○、丁○○（下稱丙○○等2人）為其父母，應依民法第187條第1項前段規定負連帶賠償責任 。伊因系爭車禍受有醫療費用新臺幣（下同）47萬9,384元、 看護費用23萬7,600元、交通費用2萬6,014元、機車及眼鏡費 用8,320元、7,000元及工作收入損失27萬7,333元、勞動能力 減少668萬9,988元、精神慰撫金100萬元之損害，得依民法第 184條第1項前段、第191條之2、第195條第1項前段、第187條 第1項前段規定，請求乙○○、丁○○及丙○○（下稱乙○○等3人）連帶賠償。乙○○等3人則抗辯：丙○○等2人對乙○○已盡相當監督之責仍然發生系爭車禍，依民法第187條第2項規定毋庸負 賠償責任。甲○○主張之損害在機車費用8,320元、醫療費用24 萬6,084元、看護費用22萬8,800元、精神慰撫金40萬元範圍 內，伊等不爭執，縱勞動能力確有減損，其損害應以270萬5, 833元為限，並應扣除百分之40過失相抵及已領取之強制責任 保險金28萬5,813元；再抵銷乙○○因系爭車禍所生之醫療費用 1萬7,474元、交通費用5,400元、看護費用9萬6,800元、工作 損失15萬9,337元、勞動能力減少135萬4,783元、精神慰撫金 30萬元等，甲○○應負擔其中百分之40及已領取強制責任保險 金5萬2,319元之後，僅餘114萬4,956元，甲○○逾此部分請求 並無依據。 ㈡乙○○騎乘機車疏未注意減速並禮讓多線車道之甲○○先行，逕於上開交叉路口逕行左轉致甲○○閃避不及而人車倒地受有上開 腦出血等傷害，應依民法第184條第1項前段、第193條第1項 、第191條之2、第195條第1項規定，就甲○○之損害負賠償責 任。丙○○等2人為其父母，依其等提出與乙○○間之Line對話紀錄，僅係對乙○○之關心提醒，非就系爭車禍之具體監督作為 ，應與乙○○就系爭車禍負連帶賠償責任。茲審酌甲○○各項請求金額如下：1、醫療費用部分：甲○○因系爭車禍支出如原判 決附表所示醫療費用24萬6,084元，及右眼雷射手術預估治療 費用4萬元，自得請求賠償。其主張之牙齒矯正預估費用15萬 元及病房費用4萬3,300元，非系爭車禍所生必要費用，不得 請求賠償。2、看護費用、交通費用部分：甲○○因受傷需人看 護108日、每日費用以2,200元計算共23萬7,600元。甲○○因系 爭車禍就診如原判決附件所示，增加交通費用2萬6,014元。3 、機車維修及眼鏡費用部分：機車計算折舊後得請求賠償之 金額為8,320元，另眼鏡毀損7,000元部分，其未證明車禍發 生時有配戴眼鏡，自無可採。4、工作收入損失部分：甲○○請 求自104年1月23日起計算160日損失計27萬7,333元，惟其每 月受領薪資5萬2,000元，迄105年12月間並未減少，不得請求 賠償。5、勞動能力損失部分：甲○○眼球運動狀態及嗅覺，依 勞工保險條例（下稱勞保條例）失能給付標準，勞動能力減 少百分之30.73，其月薪5萬2,000元，自系爭車禍104年1月23 日起至其法定退休年齡65歲尚有280個月又9日，其損失計289 萬7,541元。又甲○○以中國醫學大學附設醫院（下稱中國附醫 ）鑑定報告，主張其顏面部線狀痕，該當勞保條例失能給付 標準項目第9-1項，勞動能力減少金額達668萬9,988元云云。 惟其遺留之臉部線狀痕，係眼周上下眼皮、眉心、鼻部之不 同部位合計逾8公分，非同一部位逾8公分，其此部分主張， 自無可採。6、精神慰撫金部分：審酌兩造身分、資力及系爭 車禍之加害及傷害等情節，認應以90萬元為適當。又系爭車 禍發生主因為乙○○疏未減速及少線道車左轉彎未讓多線道車 先行，次因為甲○○在直行多線道上未注意車前狀況減速慢行 ，經審酌甲○○應負百分之30過失責任，並扣除已領取之強制 責任保險金28萬5,813元，乙○○等3人對甲○○負有損害賠償債務276萬3,078元。 ㈢乙○○因系爭車禍受有頭部外傷合併顱內及硬腦膜出血、顱底及左眼窩骨骨折、嗅覺喪失，支出醫療費用1萬7,474元、交通 費用5,400元，並需專人看護44日，每日看護費用2,200元， 共9萬6,800元；乙○○原在○○有限公司兼職擔任計時服務生，因系爭車禍受有44日不能工作損失金額為2萬5,300元，且其 勞動能力減少百分之23.07，自107年8月12日起至法定退休年 齡65歲，減少金額為135萬4,783元，乙○○抗辯以上開損害賠 償與其對甲○○之債務相抵銷，應予准許。至其以其慰撫金請 求權為抵銷部分，未經甲○○以契約承諾，復未以起訴請求賠 償，要償意思尚未確定，不適於抵銷。則乙○○就系爭車禍與 有過失責任百分之70及已領取強制責任保險金5萬2,319元， 其得抵銷之金額為39萬7,608元，經抵銷後，甲○○得請求之金 額236萬5,470元。又乙○○受傷並未侵害丙○○等2人之身分法益，其等2人抗辯甲○○應依民法第195條第3項規定賠償損害並與 甲○○之請求相抵銷，自無可採，綜上，甲○○請求乙○○等3人連帶給付236萬5,470元，並加計自106年1月3日起之法定遲延利 息範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，即非有 據，因而廢棄第一審命乙○○等3人連帶給付逾236萬5,470元本 息部分之訴，改判駁回對造上訴人甲○○該部分之訴，並駁回 乙○○等3人其餘上訴及甲○○之附帶上訴。 二、本院之判斷： ㈠關於甲○○上訴部分（即原判決駁回甲○○之第一審之訴、附帶上訴部分）： 按鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人或受囑託之機關或團 體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得 鑑定結論之理由，其可採與否，法院仍應踐行調查證據之程 序而後定其取捨。甲○○主張其臉部醜型該當該第9-1項失能 情形，並提出中國附醫鑑定意見書為證（見原審卷㈢第213頁 、一審卷㈠第156頁），依該意見書記載「…依據106年3月29 日整形外科門診檢查，符合第9-1項顏面部8公分以上之線狀 痕」（見一審卷㈠第156頁背面），則中國附醫上開鑑定意見 之依據為何？原審應循上開程序調查證據形成心證，乃原審 逕不採中國附醫鑑定意見，認甲○○不符失能給付附表第9-1 項，尚屬速斷。又甲○○在第一審請求連帶給付金額為613萬9 ,363元本息（見一審卷㈡第31頁），第一審命乙○○等3人連帶給付538萬5,054元本息（見原審卷㈢第291頁、一審卷㈡第29 頁），而甲○○於原審之附帶上訴聲明為：第一審判決關於駁 回其逾31萬4,528元本息部分廢棄；上開廢棄部分，乙○○等3 人應再連帶給付44萬4,781元本息（見原審卷㈢第280頁、第2 02頁、第304頁），則甲○○聲明廢棄第一審判決駁回其請求 之金額為43萬9,781元（第一審請求金額6,139,363-第一審 命給付金額5,385,054-未請求廢棄金額314,528=439,781） ，與其請求再連帶給付金額為44萬4,781元，似有不符，則 當事人真意為何，自有闡明必要以釐清審理範圍。甲○○上訴 論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢棄，非無理由。 ㈡關於乙○○等3人上訴部分： 1、關於廢棄部分（即原判決駁回乙○○之其餘上訴，及丙○○等2人對於命其連帶給付逾114萬4,956元本息之上訴部分)： 按民法第193條第1項規定，不法侵害他人之身體或健康者 ，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之 需要時，應負損害賠償責任。惟關於侵權行為損害賠償之 請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無 賠償之可言。查甲○○因系爭車禍雖遺有眼球運動狀態及嗅 覺失能情形，但自104年1月至105年12月仍自○○旅店受領薪 資，無工作收入損失，為原審所認定，則甲○○於上開繼續 受領薪資期間，是否尚有其他勞動能力減損之損害？原審 就此未為審究，逕以甲○○每月薪資5萬2,000元計算其自系 爭車禍起受有勞動能力減少損失，為不利乙○○等3人之認定 ，尚嫌速斷。次查，乙○○陳稱甲○○亦應對其負侵權行為損害賠償含給付慰撫金之債務，爰以之與其對甲○○之損害賠 償債務為抵銷之抗辯，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之 法律見解，即債務人依侵權行為法律關係對債權人所負之 慰撫金債務，於債務人未以契約承諾或債權人起訴請求賠 償之前，其性質是否適於債權人據以為抵銷之抗辯?本院先 前具相同事實之裁判，有肯定與否定等歧異見解，本庭認 應採肯定說見解，乃於112年6月7日向本院其他民事庭提出 徵詢。徵詢程序完成，受徵詢之各民事庭，均採取與本庭 相同法律見解，即債務人依侵權行為法律關係對債權人所 負之慰撫金債務，於債務人未以契約承諾或債權人起訴請 求賠償之前，其性質上仍適於供債權人據以為抵銷抗辯， 有本院110年度台上徵字第2523號徵詢書及各民事庭回復書 足稽。本件採為裁判基礎之法律見解，既經徵詢程序業經 統一，應依該見解就本案逕為終局裁判。按慰撫金請求權 不得讓與或繼承。但以金錢賠償之請求權已依契約承諾， 或已起訴者，不在此限，固為民法第195條第2項所明定。 乃因非財產上之損害賠償請求權，原有非可以金錢換算之 性質。以金錢代替，是否合於被害人之意，應取決於被害 人。故民法以此為被害人之專屬權，原則上不得為讓與或 繼承，但已經依契約承諾或已起訴，表示被害人已有行使 權利之意思而解除該專屬性，與普通財產權無異，具移轉 性。又所謂抵銷者，依民法第334條規定，係指二人互負債 務而其給付之種類相同，並已屆清償期，為使相互間所負 相當額之債務同歸消滅，一方以己之債務與他方之債務主 張抵銷之單方形成權，抵銷經一方向他方為意思表示即發 生抵銷之效力，無須他方之承諾，且抵銷具有相當於清償 之作用，使債權迅速獲得滿足，以慰撫金債權為主動債權 主張抵銷，即含有行使債權之意思，實與債權之移轉或繼 承無涉，尚無以不符民法第195條第2項但書規定為由，而 否准債權人據以為抵銷之抗辯。故甲○○依侵權行為法律關 係對乙○○所負之慰撫金債務，於甲○○未依契約承諾或乙○○起訴請求賠償之前，其性質仍適於供乙○○據以為抵銷抗辯 。故原審就此持相異見解，認乙○○之慰撫金請求權未經甲○○契約承諾或乙○○起訴請求賠償，其要償意思尚未確定，其慰撫金請求權性質上不適於抵銷，認乙○○此部分抵銷抗辯 為無理由，揆諸上開說明，自有未合。又原審命乙○○等3人 給付金額，係以甲○○得請求之損害賠償總和扣除過失相抵 及汽車強制責任保險金後，再抵銷其對乙○○之債務，未表 明如何與各該請求項目相抵銷，自無從為一部之維持。乙○ ○等3人上訴論旨，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢 棄，非無理由。 2、關於駁回丙○○等2人其他上訴部分（即原判決駁回丙○○ 等2人對於命其連帶給付114萬4,956元本息之上訴部分）： 原審依其取捨證據、認定事實之職權行使，認定丙○○等2人 不能證明其對乙○○之監督並未疏懈或縱加以相當監督仍不 免發生損害之免責事由，及丙○○等2人與乙○○之身分法益並未受到侵害，其等不得請求精神慰撫金並與甲○○之請求互 相抵銷，而為丙○○等2人關此部分之不利判決，經核於法並 無違背。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，聲明廢 棄，為無理由。 三、據上論結，本件上訴人甲○○、乙○○之上訴為有理由，丙○○等2人上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條 第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條， 判決如主文。
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